基于临时工问题的规范与事实之间的反思

贺焕江

(深圳广播电视大学，广东深圳518001)

基于临时工问题的规范与事实之间的反思

贺焕江

(深圳广播电视大学，广东深圳518001)

临时工问题舆情化，使之被赋予不应有的负面意义和敏感性。临时工一度是个“正式”概念，后来被排除在规范的法律话语体系之外，却“勃兴”于现实的土壤。究其原因，劳动关系正处于单位型向市场型转变过程中，劳动者主体地位的建立也经历了从身份到契约的变化。公共部门劳动关系也因应时势，策略性选择非典型用工，但进程阻滞，三方协商机制失灵，排斥、侵权与推责等负面效应滋生。临时工问题已成为复杂的社会问题，应置于机构改革，落实相关制度，推进市场型劳动关系规范化，在保障劳动权利和体面劳动的系统进程中去解决。

临时工;公共部门;社会排斥;市场型劳动关系;三方协商机制

“临时工”并不是我国特有的用工形式，各国对其称谓不同。美国法律和文献中使用“临时工人”、“非典型就业”或“非标准工作”;德国学者谓之“非正规部门工人”;日本学者称之为“非典型雇员”等。国际劳工组织使用“非正规就业”(Informal Employment)概念，包括非正规部门就业(Employment in the Informal Sector)和正规部门中缺乏正式和稳定的劳动关系，其就业条件不受劳动法和其他相关规定的管理约束，不执行相关劳动标准的就业形式。［1］尽管各国关于临时工的称谓和含义有所不同，但临时工确已成为一个全球性问题。国际劳工组织的研究说明，全球范围内的非正规就业的兴起，已经具有日益增长的趋势，并日益成为劳动力市场中不可忽视的重要组成部分。［2］目前我国随着经济结构调整不断深入，城市化进程加快，非典型、非正规就业已成为我国重要的就业模式。自从我国劳动法实施以来，临时工已非规范概念，但临时工作为劳动关系的事实主体，以“活法”的形式广泛存在着，并引发了“临时工现象”:暴力执法的是临时工，强制拆迁的是临时工，上班打牌的是临时工，等等。在一些涉及公共部门的突发事件中，临时工往往成为最后的责任人。［3］舆论上对临时工问题关注较多，但学界却鲜有从学术上系统讨论。造成这种“温差”的原因值得思考，但关于临时工的规范与事实之间的巨大落差提供了更值得探讨的思考空间，包括临时工主体性的来龙去脉和内在规律，以及“临时工现象”为何聚焦于公共部门，临时工的“命运”何去何从等现实问题。

一、临时工制度在规范层面的演进

临时工古已有之。清朝的地方吏役中临时雇佣者(即“非经制衙役”)称为白役、散役、贴写、帮差等，数量众多，以致经承之外必有贴写，正役之外必有白役。这些临时雇佣者为经制之头目自行雇募，没有正式报酬，但有顶补为正役的希望，当然也使得“冒滥”现象日益严重。［4］新中国成立后，临时工源于我国计划用工模式，是计划经济在用工制度和劳动关系中的反映。临时工作为一种用工方式或劳动者类型在计划经济时代的法律上和事实上存在，不过国家对临时工的需求、地位和保障制度也在不断变化。在上世纪50年代对临时工实行计划控制，配额管理。到60年代时，在我国当时遭遇严重的经济困难，开展大规模精简职工和市镇人口的背景下，国家逐渐鼓励企事业单位多用临时工，放宽用工自主权。直到1989年出台的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》替代1965年施行的《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》，才通过规范化管理，注重保障临时工权益。

临时工作为法律概念在1994年的劳动法出台后正式退出历史舞台，但是，其历史作用没有就此中断，而是发生了蜕变。原来的临时工概念，总体上归入到“劳动者”概念之中。具体而言，部分的转化为《劳动合同法》中的非全日制用工、劳务派遣工和以完成工作任务为期限的短期合同工。在《就业促进法》和《社会保险法》等法律中还使用了“灵活就业人员”的概念，也部分吸纳了临时工制度。

二、临时工问题的变与不变

在计划经济时代，我国实行高度集中统一的管理体制。建立在生产资料的国家所有制基础上的，实行高度的国家用工集权制，国家、单位、个人形成纵向序列，每一个劳动者实际上都被囿于“单位”这一狭小的空间，导致用工的低效及与实际需求的矛盾。

(一)临时工的演变路径:从身份到契约

总体而言，临时工在法律上存在的时期，劳动关系是建立在“国家本位”基础上的，［5］从某种意义上讲，这时的劳动关系实质是一种行政关系，劳动法也就属于公法的范畴。这一阶段我国劳工立法明显忽视了对劳动者平等权利的保护，立法上集中体现出了“用工计划性”和“劳动者区别对待”的两大基本思路。将工人区分为临时工和正式工(此外还有学徒工和熟练工、普通工与勤杂工、直接生产人员与非直接生产人员等划分)，对临时工有明显的歧视性，违背了平等原则和同工同酬原则，但这种区别对待是高度集中统一管理体制下必然产生的特殊现象，显示出与中国传统等级社会文化的暗合，不同的地位形成不同的身份从而享有了不同权利。

当前，频繁使用的临时工概念，多指向国家机关、事业单位、社会团体等“体制内”但没有进入“编制”的人员。其中又可以分为两种类型。一是实行有固定期限的聘用合同制，适用劳动合同法调整的“合同工”，但又不同于企业劳动者。首先，合同工与用人单位通常没有规范的劳动契约关系，即便签订了书面劳动合同，也因为合同工的谈判地位较为弱势，往往未经充分协商，不得不接受对其不利的条件，约定的内容有义务无权益。其次，就其属性而言，合同工固然对用人单位有一定的经济依赖性，也接受用人单位的管理、指挥和监督，但对用人单位缺乏归属感，人事档案一般不在用人单位，通常不能参加其规章制度、集体合同等的民主协商程序，被排除在所在单位工会、党团组织之外，其工作地点、时间与内容通常具有潜在的不可预期性，劳动关系脆弱不稳定，随时都有可能被解除，往往得不到充分的救济和补偿。二是有用工关系而没有劳动关系的“派遣工”，比如有些地方执法部门为了降低用工成本和雇主责任风险，通过保安公司等派遣“协警”、“协管员”，充实执法力量，弥补编制不足。这些派遣工与用工单位之间几乎没有组织人事上的从属关系，关键时候能顶上去，出了事之后还能当“挡箭牌”和“替罪羊”，有诸多“边际效用”。

总之，在计划经济时代，临时工打上了“单位”的烙印，与“单位人”相比较而存在。在市场经济时期，法律意义上的临时工演变成“契约人”，甚至与用工单位关系更为疏离的“社会人”。临时工的变迁史，是否可以理解为，是个“从身份到契约的运动”?其中存在的种种问题，对于千百年来习惯于依照等级、身份来分配社会资源的中国人而言，肇始于上个世纪70年代末的改革开放，至今仅仅30多年。这个“从身份到契约的运动”大致还处于初始阶段，任重而道远。

(二)临时工不变的境遇:同工不同酬与社会排斥

在“市场型”劳动关系中，虽然契约成为临时工产生的基础，但临时工又是一个身份色彩浓厚的概念。作为存在临时工的“主力军”，无论是国营企业，还是机关事业单位，同一单位中通常分割为计划内与计划外(临时工)用工两大非竞争性群体。其中，计划内用工是稳定的工作及收入，良好的工作环境以及进一步发展的机会;而计划外用工则与其相反，工作岗位的不稳定及较低的收入，较差的工作环境，没有职业发展的前景。

临时工作为劳动者的一部分，虽然遭受歧视，原本还算是个中性词，这些年却频频成为某些公权力为其负面事件脱责的借口，似乎成了专司“替罪”的可恶角色，并产生迅速蔓延的“蝴蝶效应”。这既是对临时工群体的歧视和人格侮辱，也加剧了对其的社会排斥。一般而言，社会排斥指公民被从“社会契约”中排斥，更一般地也就是指公民被从标准的、有保障的就业中排斥出来。社会排斥概念不仅关注分配方面，而且也注重基本人权和社会关系方面，重视某些社会群体享受不到的人权和政治权利，包括个人的安全保障、伸张正义、表达自由、政治参与和机会的平等。可以说，社会排斥是社会权利的未能实现。［6］临时工堪称社会排斥的典型，不仅同工不同酬，工作的稳定性没有保障，权利地位边缘化，更谈不上体面劳动的实现。

三、临时工问题的多元背景和趋势展望

临时工问题的存在与其说是有关劳动人事制度、法律制度存在缺陷，毋宁说是相应的外部环境发生了重大而快速的变化，以至于制度的自我塑造的反思机制滞后、失灵造成了事实与规范的龃龉。

(一)劳动关系收敛与发散趋势的影响

“二战”以后，许多劳动关系研究的关注点集中在各国的产业化和劳动关系的制度性行为模式是趋向收敛，还是发散。收敛理论认为，世界所有国家尽管有多样化的治理模式和差异化的体制，这些都将在产业化的背景下收敛于一种模式，即产业现代化。其主要推动因素是伴随产业化而生的技术变化和市场的力量，以及适应新的变化经过训练拥有多项技能的劳动者和在提供产业化所必要的基础条件方面作用大大增强的政府。劳动关系主体之间也出现了一定理解和共识。［7］虽然全面的收敛并不可能，但这种趋势在一定范围内是存在的。比如随着我国劳动制度从“计划型”向“市场型”的转变，劳动合同制度迅速广泛实施，临时工制度也发生了从“身份到契约”的蜕变。从一定意义上说，临时工现象反映出劳动关系同一化倾向和多元主义的共识。

劳动关系的收敛仅是一种方向，与之形成对立统一关系的是发散趋势。由于政治、社会、文化以及意识形态上的差异难以消除，各国以及国内层级劳动关系出现发散在所难免。随着社会阶层结构的多元化，劳动者阶层也趋向于复杂化。其中广泛适用的非典型用工就是不同于传统就业方式的一种劳动关系。一般来说，非典型就业大体上包括定期契约工作、派遣劳动、非全日制工作(自雇型工作通常被称为“非正规就业”)。临时工即属于非典型就业。从国际背景看，在过去30多年里，新自由主义范式经济学带来不利影响，它导致工作权利的弱化，导致就业无保障越来越突出，公共部门规模减少，非正规部门增多，国家内外的不平等增多。临时工现象的负面效应或许与此背景有一定关系。

(二)“单位型”体制与策略选择

在考察我国劳动关系的时候，不能忽视隐藏在背后的基本社会结构——单位制度。单位制度是中国城市生活中特有的社会组织形式和社会基本结构，它既是“就业场所”，也是一种“再分配体制”。［8］在计划经济时代，单位组织在结构上是政治组织和具体的专业组织的结合，是国家实现统治的一种组织化手段。随着市场经济的建立和改革的深入，实行政企分离、社企分离，单位的专业化功能得到了不同程度的强化，国家对个人的控制正在逐步从单位转向社区，但单位作为一种中国社会的传统行为和传统文化的积淀现象，在机关事业单位等改革迟缓滞后的组织中仍有顽强的生命力。在这些公共或公益部门中仍然保留着单位资源的公有制，非独立性，功能多元化，组织行政化，福利保障单位化，终身雇佣化等特征，成为“单位型”劳动关系的最后堡垒，并导致劳动关系双轨制乃至多轨制的不公正不合理现象。临时工的存在本身无可厚非，但一旦成为强化“单位人”的特权、利益的牺牲品时，就变成了“临时工问题”了。

我国正经历体制性的转轨或变革，劳动人事制度也在快速、急剧而深刻地变迁，社会保障并轨、公务员聘任制、事业单位改革、同工同酬等已经或正在推行。临时工问题毋宁说是这一进程中的策略选择的不完善后果。上世纪70-80年代美国学者寇肯等人针对劳动关系的转型现象和特征，提出一套综合性与整合性的理论架构“策略选择理论”。该理论关注外部环境的变化与劳动关系行为主体对环境变化的反应，指出劳动关系的变化是环境的压力与组织相应策略的产物，劳动者、经营者以及政府等劳动关系行为主体的策略选择对劳动关系系统的方向和结构有重大影响。这一理论对我国临时工问题具有一定的解释力。临时工之所以充斥在公共部门，尤其是执法部门第一线，其根本原因不得不追溯到上世纪计划经济背景下的党政企三位一体的社会管理机制，直接原因是30多年的改革开放导致城市规模的迅速扩张造成的公共事务管理压力大幅度提高。在如今政企分开、社企分离已经成为社会主流意识，原先由经济单位承担的社会管理职能全部落到了地方政府执法和管理部门。由于执法力量受制于编制限制，为应付不断增加的管理需求，而不得不增加人手，由此导致公共部门策略性的选择了临时工这条途径。从宏观的长期策略看，机关事业单位人事制度改革是必然趋势，建立能进能出的市场型劳动关系是一个可预见的选项。即便从人事策略、个别劳动关系层级看，有些岗位完全可以通过人力资源市场来调剂余缺，或者直接向市场购买服务。所以，临时工这些非典型用工是劳动市场、公共政策等外部环境变化影响的结果，单位组织也要对环境的变化做出相应对策。

(三)“三方机制”的失灵或是临时工遭受社会排斥的主因

三方协商机制是市场经济国家处理劳动关系的一项基本制度，是政府、雇主组织和工会就劳动关系相关的社会经济政策和劳动立法以及劳动争议处理等问题进行沟通、协商、谈判和合作的原则与制度的总称。［9］由于三方的利益追求上的差异，劳动关系能否有效运行和协调平衡，关键取决于三方主体参与劳动关系并互动与博弈的过程。三方协商机制表现为三方权力制衡与利益求同的博弈，制衡是其表现形式，利益均衡是目的。制衡局面的形成，关键在于三方均具有独立性和代表性，并能够对各自的行为后果负责。公共部门中适用劳动合同制的劳动者群体日益扩大，多数临时工没有参加本单位的工会，更没有独立存在的临时工工会组织，临时工的团结权、集体谈判权与集体行动权(劳动三权)失去了组织化依托。三方协商机制中的政府与作为公共部门的雇主具有利益的一致性。本来我国劳动关系三方协商机制的建设是在政府强力推动下进行的，是政府干预的结果，存在着结构性问题。这种问题在公共部门的临时工劳动关系中异常突出，各方的独立性和制衡机制严重缺失，临时工的弱势地位更加严重，其被肆意侵权、排斥就成为必然的了。

“临时工”一度是个“正式”概念，后来被排除在规范的法律话语体系之外，但在现实的土壤中蓬勃生长，呈现出了凯尔森的纯粹法学所描述的规范问题与事实问题的严格区分以及社会功能的分化这样的二项对立图式。临时工现象已然成为一个涉及法律、政治、经济、社会等错综复杂的问题。解决临时工问题不是要消灭或者限制临时工作为劳动关系主体的存在，在劳动关系从单位型向市场型转换过程中，作为“契约人”或“社会人”的临时工渐成“气候”势在必然。预防和解决临时工的负面效应:首先有赖于公共部门劳动人事制度改革不断推进并臻于公正和效率;其次是相关的法律需要完善，更要重在落实，同工同酬、三方协商机制和雇主责任等都有法可依;最后，临时工问题应纳入到消除社会排斥、保障体面劳动与建立和谐劳动关系的系统中去解决，不断促进劳动权利、就业、社会保护和社会对话，使劳动者的权利从个人权利拓展到社会权利，并使之成为国家、社会与组织、劳动者共同努力的目标。［10］

［1］李军峰．中国非正规就业研究［M］．郑州:河南人民出版社，2005:21．

［2］任远，彭希哲主编．2006中国非正规就业发展报告:劳动力市场的再观察［R］．重庆:重庆出版集团，2007:8．

［3］冯华．临时工是什么［N］．人民日报，2012-03-15，(17)．

［4］周保明．清代地方吏役制度研究［D］．博士论文，2006: 103-104．

［5］［7］史新田．中国劳动关系系统论［M］．北京:中国民主法制出版社，2010:12-13．

［6］丁开杰．社会排斥与体面劳动问题研究［M］．北京:中国社会出版社，2011:124．

［8］李猛等．单位:制度化组织的内部机制［J］．中国社会科学季刊(香港)，1996．

［9］常凯主编．劳动关系学［M］．北京:中国劳动社会保障出版社，2005:326．

［10］国际劳工大会第87届大会(1999年)．体面劳动［R］．国际劳工局，1999．

［责任编辑:简洁］

A Reflection of Regulation and Facts of Temporary Workers

HE Huanjiang
(Shenzhen Radio＆TV University，Shenzhen 518001，Guangdong Province，China)

Temporary worker was once a“formal”concept，then was excluded from legal discourse system specification，but“prosperity”in the soil of reality．It was only because that labor relations in China are transiting from the“unit type”into the“market type，”the subjective status of laborers is changing from“identity”into“contract”status．In accordance to the current situation，the labor relations in public sector made strategic choice of atypical employment，but it caused negative effects，such as failure tripartite mechanism，exclusion，tort and prevarication．The problem of temporary workers has become a complex social problem．It should be placed in the institutional reform，to imp0lement the relevant regulation，to promote the legal labor relations and decent work，so as to resolve the problem．

temporary workers;public sector;social exclusion;market-oriented labor relations;tripartite mechanism

D633．1

A

1673-2375(2015)01-0047-05

2014-12-02

贺焕江(1970—)，男，河南信阳人，硕士，深圳广播电视大学人文科学系讲师，研究方向为民商法、劳动法等。