附条件不起诉制度的法理冲突与调适

■ 姜田龙 龙天鸣 黄子桐

(大连行政学院 法学部，辽宁 大连 116013；北京理工大学 法学院，北京 102488)

附条件不起诉制度的法理冲突与调适

■ 姜田龙 龙天鸣 黄子桐

(大连行政学院 法学部，辽宁 大连 116013；北京理工大学 法学院，北京 102488)

附条件不起诉在保障未成年犯罪嫌疑人权益的同时，也存在缺憾和问题。该制度确立之初所存在的法理冲突是产生这些问题的重要原因。该制度与罪责刑相适应原则的不协调、与相对不起诉的界限不明晰、对受害人司法救济的缺位是法理冲突的主要体现。消弭这些冲突应从统一和细化相关法律文件、拓宽附条件不起诉的适用范围、强化司法救济手段等方面着力。

附条件不起诉 未成年人 相对不起诉 法理冲突

附条件不起诉肇始于1992年上海市长宁区法院对一名16周岁的犯罪嫌疑人的延期起诉；2000年以后，各地检察院陆续实施暂缓起诉或附条件不起诉的试点工作，取得了较好的社会效果；2008年，“设立附条件不起诉制度”的表述首次出现在中央关于深化司法体制和工作机制改革的文件中；2012年修订的《刑事诉讼法》正式确立附条件不起诉制度[1]。

附条件不起诉制度的全面实施，为教育、感化、挽救、帮扶涉案的未成年犯罪嫌疑人、提升诉讼效率、修复社会关系提供了良好的法律支撑。但在实施过程中，该制度仍面临着问题和挑战，如存在适用条件限制过窄、监督考察机制不够科学、决定主体不明确、社会调查程序不规范等缺陷[2]，此外还存在附条件不起诉与相对不起诉关系不清、附加条件过于抽象、违反“一事不再理”诉讼原理、权力制约和权利救济有效性不够等缺陷[3]。这些问题和缺陷直接源于附条件不起诉制度的内生性法理冲突。

一、附条件不起诉的相关法律制度

与附条件不起诉制度相关的现行法律文件主要有以下几类：一是基本法律，即《刑事诉讼法》。该法单独设立一章“未成年人刑事案件诉讼程序”，该章第271、272、273条确立了附条件不起诉制度，分别规定了该制度的适用条件、考验期及义务、不起诉的撤销条件等。二是立法解释，即《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第二百七十一条第二款的解释》(以下简称《解释》)。该《解释》明确了被害人对附条件不起诉决定可以向上级人民检察院申诉，但不能再向人民法院起诉。三是司法解释，即2013年修订的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》。该司法解释对附条件不起诉制度进行了细化，是目前最全面、最具有操作性的法律文件，也是当前检察机关做出附条件不起诉决定的主要法律依据。

上述法律文件是确立、适用、实施附条件不起诉制度的基本法律文件，这些文件的一个重要目标是强化对未成年犯罪嫌疑人权利的保障，并为此主要在以下几方面加以着力：一是提升司法效率，缩短诉讼时限。对可能被判处1年以下有期徒刑的未成年人附条件不起诉，可以避免将这类案件提起公诉，有利于减少诉讼环节，提高诉讼效率。二是在保留酌定不起诉的同时，进一步扩大检察机关的起诉裁量权[4]，确立检察官具体掌控附条件不起诉案件的裁量程序。这符合起诉裁量主义、刑罚谦抑主义、 诉讼经济的基本价值。三是更为严格地遵循《联合国少年司法最低限度标准规则》第11条在处理少年犯时尽可能不提交司法正式审判的要求。因此，《解释》通过限制被害人的自诉权的方式来确保附条件不起诉发挥效用。四是规定检察机关对其他执行机关的监督考察义务，并明确规定撤销不起诉的条件。

二、附条件不起诉制度的法理冲突

(一)大幅度减轻未成年犯罪嫌疑人的刑事责任与刑事责任二元评价的统一相冲突

按照《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第29条的规定，做出附条件不起诉的一个重要条件是“犯罪事实清楚，证据确实充分，符合起诉条件”，这一要求与《刑事诉讼法》第195条的定罪标准完全一致。从这个角度而言，在司法实践中，检察官在做出附条件不起诉这一决定之前，应分析、判断该未成年人的行为是否符合具体罪名的构成要件，检察官只有确信相关证据足以证明该未成年人已涉嫌(构成)《刑法》分则第四、五、六章规定的犯罪，才有可能开始考量该犯罪可能判处的具体刑罚和犯罪嫌疑人是否有悔改表现。因为如果现有证据不能认定该未成年人是否构成犯罪，存疑不起诉才是检察官正确而合法的选择，此时当然排除附条件不起诉的适用。也就是说，附条件不起诉的一个前置条件是要分析《刑法》关于具体罪名的规定，这是典型的适用实体法对犯罪行为可责性的评价——行为是否对相关法益造成危险的不法行为。

附条件不起诉的另一个条件是“根据具体犯罪事实、情节，可能被判处一年有期徒刑以下刑罚”，这同样需要检察官预先考察《刑法》关于具体罪名的法律规范，结合《刑法》总则和分则的法律原则、精神和具体描述，综合该犯罪行为的事实和情节，判断未成年人是否可能被判处一年以下有期徒刑，这是具有实体法性质的对犯罪行为与刑罚相当性的评价。

此外，作为附条件不起诉另一条件的“具有悔罪表现”也多次出现在《刑法》条文中，如第72条关于缓刑的适用条件、第78条关于减刑的适用条件，由此可见，附条件不起诉的这一适用条件也具有实体法的特征，尤其与刑法上的量刑情节、刑法具体适用联系紧密。

因此，刑事实体法的相关原则直接影响附条件不起诉制度的适用。附条件不起诉大幅度减轻犯罪嫌疑人的刑事责任，可能与我国《刑法》规定的罪责刑相适应原则产生冲突。《刑法》第5条要求司法官在量刑时既要衡量罪行本身的严重程度，也要考量犯罪人的人身危险性。而附条件不起诉制度客观上将未成年人的身份作为前提条件，表面上看符合刑事司法发展的国际趋势，即“20世纪以来未成年人刑事司法体制的巨大进步，其核心就在于尽可能地将未成年被告人越来越少地交付审判和置于羁押状态”[5]。相对于未成年人犯罪行为的刑事责任客观主义的处罚立场，基于其人格缺陷具有的刑事责任承担的优待地位也是刑事责任主观主义的应有之义。但是在20世纪以来刑事责任主客观主义从对立走向折中的背景下，刑事责任二元评价的统一要求兼顾刑罚公正和刑罚效益[6]，因此，在多数国家附条件不起诉并不限制犯罪主体身份的情况下，我国附条件不起诉制度对未成年人的倾斜，使罪责刑相适应原则更多地体现为责刑相适应，多少存在过度强调主观主义的刑事责任承担的嫌疑。

(二)附条件不起诉与相对不起诉衔接的界限不清晰

附条件不起诉制度作为单独一章规定在《刑事诉讼法》中，该制度与第173条第二款规定的相对不起诉是两种不同的制度。依据后者，检察机关对犯罪情节轻微、依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪嫌疑人可以做出不起诉决定。在实践中，对于未成年犯罪嫌疑人，这两种不起诉的关系存在争议。例如，对于附条件不起诉与相对不起诉是否具有适用的顺序问题，学术界有观点认为“在符合酌定不起诉适用条件的情形下，应当优先考虑通过酌定不起诉实施程序分流；而当检察官对于适用酌定不起诉存有顾虑，但又认为不必将犯罪嫌疑人起诉至法院时，则宜通过附条件不起诉”[7]；实务界也有观点认为“对符合法定条件的犯罪未成年人附加一定条件，如果犯罪未成年人在一定考验期之内履行了法定义务，则将对其作出酌定不起诉的决定，将案件终结于审查起诉阶段”[8]。笔者认为，即使不考虑适用顺序问题，当前二者适用案件范围的不明确，也将对检察机关适用附条件不起诉造成障碍。对于两者的适用范围，第一种观点主张只有刑法明示对某种情形或某罪不需要判处刑罚或免除刑罚的，才可以适用相对不起诉[9]。按照此观点，两者发生重合的只有两个罪名，即收买被拐卖妇女、儿童罪和非法种植毒品原植物罪；二者发生重合的《刑法》总则规定的情形是正当防卫、紧急避险、预备犯、从犯、胁从犯、自首、立功。第二种观点主张“犯罪情节轻微”适用于所有罪名，只要犯罪情节轻微，且符合其他条件不需要判处刑罚或免除处罚，就可做出相对不起诉的决定[10]。按照这一观点，二者重合的罪名几乎包括《刑法》分则第四、五、六章规定的所有犯罪。第三种观点主张相对不起诉的“犯罪情节轻微”适用于法定刑为三年以下的轻罪案件[11]。依此观点，二者重合的罪名为除《刑法》分则第四章故意杀人罪、非法组织他人出卖器官罪、强奸罪等，第五章抢劫罪、职务侵占罪等，第六章破坏计算机信息系统罪、投放虚假危险物质罪等以外的其他罪名；上述列举的罪名虽然不能适用相对不起诉，但可以适用附条件不起诉。因此，两者的适用范围仍不明晰，这将造成检察机关对不起诉案件的自由裁量权过大，在缺乏有效的程序和制度监督时，可能与该制度的设计初衷即“要对照附条件不起诉的法定标准，反思过去我们在办案实践中对相对不起诉标准的把握是否存在过于宽松的问题，以便进一步规范”*参见时任最高人民检察院副检察长的朱孝清在2012年全国第一次未检工作会议上的讲话。相违背。

(三)限制被害人自诉权与被害人权利保障相冲突

全国人大常委会所做的《解释》规定：“人民检察院办理未成年人刑事案件，在作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定以前，应当听取被害人的意见。被害人对人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可以向上一级人民检察院申诉，不适用刑事诉讼法第一百七十六条关于被害人可以向人民法院起诉的规定。”这一解释立足于起诉便宜主义，以最大限度保护未成年犯罪嫌疑人为目标，通过缩短诉讼时间来提升诉讼效率，从而防止诉讼过程久拖不决，对未成年人产生过大的心理和精神负担。但该《解释》剥夺被害人向人民法院起诉的权利，对被害人的权利保障不足。

第一，本《解释》的法律依据不太明确。(1)本《解释》涉及的事项属于全国人大的专属权限。对被害人自诉权和法院对自诉案件受理权的规制属于《立法法》第8、9条规定的诉讼制度和司法制度的内容，按照该法规定，这种事项“只能制定法律”,全国人大常委会无权以立法解释的形式加以规定。(2)该事项也不属于全国人大常委会依授权进行法律解释的领域。虽然《立法法》第45条第二款将“法律的规定需要进一步明确具体含义的”和“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”情形的法律解释权授予全国人大常委会，但本《解释》并非对法律规范或文本具体含义的明确，因为现行法律没有排除或限制被害人自诉权的规定。即使属于“法律制定后出现新的情况”的情形，该《解释》也已超越“明确适用法律依据”的范围。按照既有的不起诉模式，相对不起诉是对犯罪的一次性不起诉决定，附条件不起诉则是检察机关保留诉权的暂缓不起诉，因此有观点认为附条件不起诉“不同于一般的不起诉，其决定并不具有实质确定力，检察机关作出附条件不起诉并不意味着案件终结，只是附有一定条件的暂时停止起诉程序，规定一定期限的考验期，根据涉罪未成年人在考验期内的表现情况，决定是否最终作出不起诉决定”[12]，但本《解释》客观上直接认定的“暂缓不起诉”是否不属于《刑事诉讼法》第204条第(三)项规定的“不予追究”仍需斟酌。对《立法法》严格限制的事项的“解释”，尤其是直接确定新的权利义务关系或重新划分司法机关的职权，应当慎之又慎。

第二，简单限制被害人的司法救济权利不利于保障被害人的权益。当前的刑事诉讼活动中，被害人已失去对案件的控制权，其角色主要是进行报案和作为控方证人出庭[13]，在此情形下仍限制被害人的自我救济权，与同等情况同等对待的原则相冲突。这会导致附条件不起诉的被害人与其他不起诉决定的被害人享有的救济权利不一致，尤其是当二者的适用存在重合时。另外，限制自诉权使本已处于刑事诉讼边缘地位的受害人的基本权利再次受到削弱，使加害人与受害人之间的关系产生失衡的风险。附条件不起诉的目的是保护未成年犯罪嫌疑人，对本不应不起诉的案件降格处理，这本身就已是对被害人的权益保障的弱化；如果再进一步限制被害人的自诉权，当检察机关滥用裁量权适用附条件不起诉时，必然导致被害人的合法权益受到侵害，同时又丧失要求审判机关给予救济的可能。虽然被害人可对附条件不起诉决定进行申诉，但这仍由检察机关受理并决定，其中立性和独立性不足。如果被害人也是未成年人，对其自诉权利的限制违反对未成年人进行特殊保护的原则，将产生未成年人法律保护的不对等。

第三，本《解释》将产生法律冲突。(1)特殊程序与一般程序的冲突。自诉案件程序规定在《刑事诉讼法》“审判”编(第三编)中，附条件不起诉程序规定在“特别程序”编(第五编)中，从立法体例来看，第三编对第五编具有涵摄作用，如果第三编对自诉案件的范围不存在“本法另有规定的除外”的表述，那么第五编限缩自诉案件的范围至少会与第三编产生法律内部的冲突。而且，《刑事诉讼法》第276条规定“办理未成年人刑事案件，除本章已有规定的以外，按照本法的其他规定进行”，这里的“其他规定”当然包括有关被害人自诉权的法律规范，因为抛开立法解释，仅从《刑事诉讼法》内部文义上看，如前所述，并不能当然地将附条件不起诉排除在自诉的“不予追究”范围之外。(2)与《刑事诉讼法》第3、12条冲突。第3条确立了法院享有审判权的原则，而附条件不起诉要求检察机关在起诉阶段行使定罪和量刑职能，并排除法院的介入，侵犯了法院的定罪权；第12条强调“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，而附条件不起诉的前置条件是“涉嫌犯罪、可能判处一年以下有期徒刑”，这些“条件”的确认属于法院的权限，如果在此情况下仍限制被害人的自诉权，在侵犯被害人告诉权利的同时，也弱化了人民法院的审判权，不利于司法机关之间的监督制约。(3)法律适用的冲突。《刑事诉讼法》第204条规定，被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或检察机关不予追究被告人刑事责任的案件，均属于法院应受理的自诉案件。附条件不起诉从法律文义解释上看是否属于自诉条件之一的“不予追究”还需论证，如果人民法院以其属于附条件不起诉案件为由拒绝受理，多少欠妥。

三、附条件不起诉制度的完善

第一，《刑事诉讼法》应吸纳立法解释和司法解释的内容，完善、细化附条件不起诉制度。(1)将《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的相关内容并入《刑事诉讼法》，改变基本法律内容简略、司法解释主导司法实务的情形。(2)通过法律文件的统一，最大限度地消除法律条文之间、法律与立法解释、司法解释之间的冲突。(3)按照罪责刑相适应原则，细化规定“具体犯罪事实、情节”，细化内容不仅包括人身危险性要素，也要涵盖与罪行相关的行为手段、方式、发生场所、社会影响等。

第二，拓宽附条件不起诉的界限，明确其与相对不起诉的界限，防止检察裁量权的滥用。(1)将附条件不起诉制度的适用从未成年人案件扩展到所有刑事案件，如可以适用于所有可能判处1年以下有期徒刑的案件。从国外实践来看， 附条件不起诉的适用也是不断扩大的，如在美国，附条件不起诉最早适用于未成年人，以后逐渐扩大到其他特殊人群，尤其是非暴力犯罪。(2)厘清附条件不起诉与相对不起诉的适用界限。可以以罪名为依托，将所有罪名分别归入两种不起诉的适用范围，避免出现交叉；也可以以法定刑为根据，规定最低法定刑三年以下有期徒刑的可以适用相对不起诉，最低法定刑三年以上的应当适用附条件不起诉。(3)严格规定附条件不起诉的适用程序，以程序促公正。附条件不起诉赋予检察机关很大的自由裁量权，但没有同时强化制约和监督程序。因此，可以将该制度的适用划分为启动、执行和决定等具体程序[14]，综合通过权利告知、听证会听证、人民监督员监督、检委会议决、复议复核、自诉救济等法律途径进行制约和监督，以取得良好的法律效果和社会效果。

第三，加大对被害人的救济力度，实现嫌疑人与被害人权利的平衡。(1)检察机关在做出附条件不起诉决定前，应将征询和听取被害人的意见作为必经程序并给予被害人充分陈述意见的机会，只有顾及被害人的情感并使其理解不起诉决定的政策和社会意义，才可能减少申诉或自诉的发生[15]。(2)保障被害人不服附条件不起诉决定的救济权，避免被害人在刑事诉讼中的地位进一步边缘化。恢复被害人的自诉权利，既能避免各类不起诉案件的被害人之间产生权利保护不平等的问题，也可间接提高附条件不起诉的适用几率，因为当被害人明确自己仍然享有司法救济权时，会更加乐于接受适用附条件不起诉，同时法院最终司法救济的介入，可以遏制检察机关滥用该制度的冲动。

[1]郭斐飞：《附条件不起诉制度的完善》，载《中国刑事法杂志》，2012年第2期。

[2]翁明朱 汪姗姗：《附条件不起诉制度存在的问题及完善》，载《人民检察》，2014年第11期。

[3]徐和平：《经验、立法、修正：刑事司法附条件不起诉的反思》，载《求索》，2013年第9期。

[4][15]刘学敏：《检察机关附条件不起诉裁量权运用之探讨》，载《中国法学》，2014年第6期。

[5]林 维：《未成年人刑事司法转处理念研究》，载《吉林大学社会科学学报》，2006年第6期。

[6]李恩慈：《刑事责任的二元评价》，载《法学》，2005年第5期。

[7]李 辞：《论附条件不起诉与酌定不起诉的关系》，载《法学论坛》，2014年第4期。

[8]刘邕麟 张牡丹：《附条件不起诉之法律效力辨析》，载《人民检察》，2013年第1期。

[9]张泽涛：《规范暂缓起诉——以美国暂缓起诉制度为借鉴》，载《中国刑事法杂志》，2005年第3期。

[10]唐若愚：《酌定不起诉若干问题研究》，载《人民检察》，2003年第1期。

[11]董林涛：《我国附条件不起诉制度若干问题的反思与完善》，载《暨南学报(哲学与社会科学版)》，2015年第1期。

[12]程晓璐：《附条件不起诉制度的适用》，载《国家检察官学院学报》，2013年第11期。

[13]郭云忠：《新刑事诉讼法的功能定位》，载《中国检察官》，2014年第23期。

[14]吴真文 刘 璐：《未成年人附条件不起诉制度的适用与完善》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》，2014年第5期。

(责任编辑：刘向宁)

2015-04-17

姜田龙，大连行政学院法学部副教授，法学硕士，主要研究刑事法、国际人权法； 龙天鸣，北京理工大学法学院学生，主要研究刑事诉讼法； 黄子桐，北京理工大学法学院学生，主要研究刑事诉讼法。