诽谤罪既遂标准探讨

胡杰　任卓冉

【摘要】危险犯将刑法保护前移，扩大追究行为人刑事责任的范围，原则上只适用于严重危害社会的行为。对于诽谤罪，由于法院认定危害结果的实际困难，从解释学上解释为危险犯，这与本来的危险犯的趣旨完全不同;通过虚假事实的散布，公然对他人名誉造成损害，如果是虚假的事实，符合公然性情形，就应当认为对名誉已经造成了损害。

【关键词】诽谤罪 危险犯 侵害犯 名誉权

【中图分类号】DF                     【文献标识码】A

随着网络时代日新月异的发展，公民名誉权的法律保护以及对公民言论的法律规制越发重要。“随着信息网络的快速发展，微博已经成为现实社会在网络上的延伸，更大程度地表现出社会的真实”①，在刑事法律中，对公民名誉权的保护主要体现在诽谤罪中，有关诽谤罪既遂标准的判断，直接决定了对公民言论自由的保护范围。

诽谤罪危险犯与侵害犯的争论

判断诽谤罪的既遂标准，一个核心的问题就是判断诽谤罪是危险犯还是侵害犯。即如果诽谤罪作为危险犯，只要诽谤行为对他人名誉造成现实的危险，就应当處罚，即使并没有发生现实的危害，也应当追究行为人的刑事责任;如果诽谤罪作为侵害犯，犯罪的成立需要有具体的危害结果的发生，如果仅仅造成名誉毁损的现实危险，不能够成立犯罪的既遂。

诽谤行为危害结果的发生是指名誉受到现实的损害。日本学界以及判例的通说认为：“所谓的毁损，是指使人的社会评价低下的状态发生，而现实的名誉是否低下并没有必要。现实名誉的低下证明是困难的”②。因此，诽谤罪作为危险犯，有关名誉受到现实的损害并不作为成立犯罪的必要条件。“本罪并非公共危险犯，而是所谓的个人的名誉毁损这一被害的预定的危险”③，在日本作为名誉毁损罪保护法益的名誉，是指人的社会名誉，也就是人的社会评价或者世评、名声、评价等。对于这种社会评价低下的立证、认定，即使能够认定，也是相当困难的。因此，如果严格要求对这种社会评价低下的结果作为条件，很可能造成对名誉毁损罪认定上的困难，最终的结果是公民的名誉权不能得到必要保护。

在日本的判例中，也确认了诽谤罪作为危险犯的观点。在新闻中名誉毁损是指：名誉毁损的记事所揭载发行，公众能够阅读的状态就能够成立，而公众现实的阅读并非必要。由于这个原因，对于有关记事所揭载的新闻报纸公众现实能够进行阅读的事实，并不应当作为理由。因此，名誉毁损罪是指：足够侵犯他人社会上有关的地位以及价值的事实进行摘示，不特定多数人应当能够认识的状况犯罪就能够成立，多数人实际能够认识的，对于被害人不利的判断，并非作为本罪的构成要件。“名誉毁损罪的既遂，对于公然的社会地位足以贬低的具体的事实的摘示，名誉低下的危险状态的发生就足以说明，像新闻报纸发行的情形，仅仅新闻报纸发布的事实就可以构成既遂，对于被害人的社会地位伤害的事实的存在并非必要。被害人的社会评价现实的低下对于认定并非必要”④。

在危险犯中，有具体危险犯与抽象危险犯的区分。有关诽谤罪危险犯的论述，从具体的危险犯的论述，对他人社会评价侵害的行为发生就可以成立犯罪，现实的侵害并非必要。这种具体危险的发生，成立犯罪，作为构成要件的行为，所谓的名誉毁损，是一种法律拟制的状态;因此，这一行为的完成，必须有达到外部的名誉低下程度的具体的行为作为必要条件;而抽象的危险犯的观点认为，“对被害人社会评价低下的事实的公然摘示，在这个时候就可以成立犯罪既遂，被害人外部的名誉具体的侵害并非必要”⑤。对于具体危险犯的成立，需要有具体的危险的发生作为必要条件。但是，具体的危险标准并不明确。“所谓的侵害犯说，名誉毁损，将毁损名誉的事实作为要件，社会评价的低下，这一法益侵害作为要件。但是，所谓的名誉毁损，未必就是社会评价现实低下的意味”⑥。因此，作为危险犯的解释，对他人名誉造成损害的行为的发生，就可以成立犯罪，这种危险、侵害的拟制作为成立犯罪的条件，也就是所谓抽象危险犯的观点更具有说服力。

事实上，日本学者的这种论述某种意义上也适用于对中国诽谤罪的规定。诽谤罪用以对名誉法益的保护。但是，这种名誉法益的侵害在司法实践中如何认定，存在一定困难。另一方面，行为人的言论对象如果是特定的少数人的情形，借鉴传播性理论，也就是行为人的言论对象即使是特定少数人，但是也存在符合公然性的条件，成立诽谤罪。这种传播性理论某种意义上，与诽谤罪的危险犯的认定，存在呼应的关系。

但是，对于诽谤罪认定为危险犯，也就是所谓抽象危险犯，存在问题。首先，将诽谤罪的性质判断为危险犯，不当的扩大了刑罚处罚的范围。关于抽象危险犯，虽然以“抽象危险”的发生作为犯罪成立的条件。但是，抽象危险的判断是没有意义也是无法进行的。因此，抽象危险犯与行为犯并没有本质区别。某种意义上，只要有客观行为的发生，就可以认定为构成犯罪。

其次，对于诽谤行为来说，仅仅有将虚假的事实散布出去的行为。例如，在网络上将有关诽谤言论贴到个人博客中，就已经满足抽象危险的要件。但是，如果行为人将博客限定为他人均无法阅读，也就是仅仅个人使用的内容，这种行为与在个人日记中记载的内容并没有实质区别，个人日记以及上并未对社会造成任何损害。对于诽谤行为来说，仅仅要求犯罪行为的成立，将诽谤言论散布出去，在行为的“散布”与他人的接受存在时间上的间隔的情形时，也就是所谓“文书诽谤”，通过大字报、网络等形式进行的诽谤行为，仅仅是行为的发生并不足够，同时需要他人对诽谤内容的接收。

再次，诽谤罪作为危险犯，与危险犯规定的本意并非一致。在刑法中，危险犯的认定，仅仅作为特殊的情形下的特别规定，也就是说，危险犯的处罚是对于例如侵害生命、身体、公共安全等法益，这种严重危害社会的行为作为危险犯的理解。而诽谤罪在中国刑法中的法定刑最高只有三年，属于典型的轻罪。对于这种轻罪理解为危险犯，加重处罚，并不合适。对于诽谤罪，由于危害结果法院实际上认定的困难，从解释学上解释为危险犯，这与本来的危险犯的趣旨完全不同。也就是说，诽谤罪作为危险犯并非作为本来的危险犯，而是借用危险犯的概念，来解决司法实践中的问题。这种并未符合危险犯成立条件的行为，借用危险犯的概念成立的危险犯，扩大刑法处罚的范围，违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。

最后，诽谤罪危险犯的解释，某种意义上违反了罪刑法定主义的基本原则。诽谤罪规定为“捏造事实诽谤他人，情节严重的”，在诽谤罪中同时使用了“诽谤”这一动词。事实上，所谓诽谤他人，也就是损害他人名誉。无论是“诽谤”还是“损害他人名誉”，都是对他人名誉具体的侵害的意味，而并非对名誉产生危险的意味。也就是说，刑法条文规定的是“诽谤他人”，而非“诽谤他人的危险”，从刑法解释上来理解，必须是对名誉现实侵害的侵害犯的解释，而不能作为危险犯的解释。根据摘示的事实，人的名誉的毁损作为构成要件的结果，摘示的事实必须是达到不特定的多数人，并且摘示与到达之间需要存在因果关系，如果将诽谤罪理解为危险犯，对诽谤罪犯罪构成规定的解释，不仅是一种扩大解释，而且是一种类推解释。在刑法解释中，反对类推解释作为基本的原则，否则是违反罪刑法定原则的。因此，将诽谤罪解释为危险犯，某种意义上是违反罪刑法定原则的一种解释。

在日本，也有观点认为仅仅因为认定存在困难，就将名誉毁损罪作为危险犯是不妥的，所谓的名誉毁损罪，必须有现实的侵害作为必要条件。例如，内田文昭认为，世评的侵害作为要件，应当作为侵害犯的解释。但是，内田文昭同时认为，使人的名誉低下的事实，对不特定、多数人告知，他人对于有关内容知道的话，就应当作为侵害的认识。因此，世评的低下认定并非必要。⑦曾根威彦也认为，毁损名誉作为要件，但是，这种名誉作为社会名誉意味的话，有关法益侵害的认定是困难的，本罪作为危险犯并不适当。所以，本罪应当作为结果犯、侵害犯，社会名声低下的事实不存在的话，未遂不可罚。⑧而平川宗信认为，“社会的名誉，作为社会情报状态的解释，情报状态的侵害，也就是新的情报流通作为名誉侵害的解释，这种名誉侵害的认定是可能的，本罪作为结果犯解释是没有问题的”⑨。

侵害犯认定的合理性：维护公民的基本权利

讨论诽谤罪作为危险犯的问题的原因，主要是因为在现实生活中，存在着诽谤行为已经完成，但是对于被害人的名誉并未造成伤害的情形。对于并未发生现实损害的危险犯，诽谤罪造成的结果固然是抽象的结果，但是，抽象的结果也有现实的危害结果。所谓名誉受到损害的结果，并非是社会上所有人都对被害人改变了原有的评价，实际上只需要被害人的社会评价降低就可以。

在刑法中对危险犯进行处罚，并不是因为危险的发生，就可以推定法益已经现实的受到伤害。危险的发生，法益并未造成任何现实的侵害，否则就已经有现实的危害结果的发生。刑法对于危险犯进行处罚，只是因为危险的产生，就已经具有严重的社会危害性。诸如放火行为，并不需要放火的危害结果的发生，只需要有造成火灾的现实危险的行为就可以认为该行为具有严重的社会危害性。因此，危险犯由于将刑法保护前移，扩大追究行为人刑事责任的范围，危险犯原则上，只适用于严重危害社会的行为。而诽谤罪是否应当作为危险犯需要具体分析诽谤行为的社会危害性以及适用危险犯的原因。

诽谤罪所保护的法益，本文认为是映射名誉与主观上的名誉感情。作为社会上的人，具有要求他人尊敬的请求权，而这种请求权映射在社会名誉中的名誉，就是所谓的映射名誉。事实上，对于这种映射名誉的侵害是可以的。具体来说，映射名誉虽然是作为一种社会名誉，但是，映射名誉的本质是来自于人的尊敬请求权。所谓尊敬请求权，意味着作为社会上的人，具有获得他人正当社会评价的权利，如果他人通过虚假的事实损害其社会评价的，可以认为，这种行为是对于这种尊敬请求权的损害。因此，通过虚假的事实的散布，公然的对他人名誉造成损害，就应当认为对映射名誉已经造成了损害。对于映射名誉来说，虚假事实公然性的传播本身，就已经侵害了公民的尊敬请求权。也就是说，对于映射名誉部分的社会名誉，评价的标准并不在于社会评价具体的如何降低，而在于虚假事实的散布本身。因此，对于映射名誉的损害来说，具体的社会评价降低的结果并不需要证明，只要有虚假的事实的公然性的传播，就可以认为映射名誉受到了侵害。

有關公然性的成立条件。对于在公开的场所进行针对不特定对象进行的诽谤言论，原则就已经符合公然性的条件;而对于特定多数人的场合，也可以认为符合公然性的条件;在特定少数人的场合，如果符合传播可能性的场合，并且最终也达到了向特定多数人的传播，可以认为具有公然性。因此，行为人将虚假的事实散布，达到公然性的条件时，就已经对映射名誉进行了损害。在前述的案件中，行为人虽然并未造成具体的损害结果，但是行为人由于是在公开场所进行的贴大字报、小字报的行为，已经符合了公然性，在这种情形下，已经对映射名誉进行了侵害，这种损害结果是一种抽象的结果。对于这种解释，由于同样并不要求有具体的损害结果，与危险犯的理解并没有本质的区别。但是，需要注意的是，笔者对诽谤罪法益的解释，并非仅仅是将社会名誉作为法益进行保护，对于诽谤罪的成立，同时需要对名誉感情的侵害作为成立的必要条件。因此，即使对映射名誉进行了侵害，也并不必然意味着犯罪成立，只有对名誉感情同样造成了损害，才能认为诽谤罪成立。

有关名誉感情的损害的判定，如前文所述，虽然名誉感情作为被害人自身的一种感情，只有被害人自己能够知晓。但是，作为法律意义的名誉感情，并不同于作为心理意义的名誉感情。作为心理意义上的名誉感情，必须以人的本身理解、体会、感触为前提;而作为法律意义的名誉感情，是以判断行为人的行为是否具有违法性，行为人是否需要追究刑事责任作为判断的最终目的。因此，作为法律上的名誉感情的判断标准，必须能够对公民的行为具有必要的指引作用，而这种指引作用的发挥，不能以不同的主体各异的主观的名誉感情为标准，而应当以普通的社会第三人的认知为标准。因此，判断被害人的名誉感情是否受到侵害，应当以普通的第三人的认知作为标准。从这个意义上来说，名誉感情并非是完全的因人而异，无法捉摸的法益，而是根据具体的情形完全可以做出具体判断的法益。对于这种以普通第三人作为标准的名誉感情法益的侵害，必须以具体的名誉感情的侵害作为成立诽谤罪的必要条件。因此，从名誉感情法益来说，也是需要以具体的侵害结果作为犯罪成立的条件。

最高法院和最高检察院在《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]21）的第二条有关诽谤罪“情节严重”的解释中，规定了“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”、“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”等作为诽谤罪成立条件。虽然上述两款只是作为“情节严重”的解释，但是无论是“转发次数”的标准，还是“被害人或者其近亲属”的名誉感情的标准，都明确地表明，除了诽谤罪的犯罪行为本身，诽谤行为完成后的危害结果，包括被害人的名誉感情的伤害都必须作为诽谤罪成立的考虑因素。

对于诽谤罪来说，应当作为侵害犯的理解，也就是说需要对映射名誉与名誉感情都进行侵害的行为，才能构成诽谤罪。具体来说，对于映射名誉的损害的判断，需要以虚假事实公然性的传播作为条件;而对于名誉感情的损害的判断，则应当以普通的第三人的标准，对具体的诽谤行为的情形进行判断。通过这种解释，严格限制诽谤罪的成立条件，避免将诽谤罪解释为危险犯导致的对诽谤行为过于宽泛的刑事责任的追究。

（作者均为江南大学法学院副教授）

【注释】

①陈力丹，曹文星：“微博问政的优势及其有效开展的途径”，《人民论坛》，2011年第34期，第15页。

②[日]網野光雄：《刑法要説各論》，成文堂，2009年，第82页。

③[日]中山研一：《刑法各論》，成文堂，1985年，第163页。

④“大判昭和13·2·28”，《大审院刑事判例集》，第17卷，第141页。

⑤[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂，2007年，第106页。

⑥[日]井上宜裕：“名誉に対する罪”，[日]浅田和茂，井田良：《新基本法コンメンタール（刑法）》，日本評論社，2012年，第505页。

⑦[日]内田文昭：《刑法各論》，青林書院，1997年，第222页。

⑧[日]曽根威彦：《刑法各論》，弘文堂，2008年，第89页。

⑨[日]平川宗信：《刑法各論》，有斐阁，1995年，第227页。

责编 /韩露（实习）