公海保护区与现行海洋法体系的关系问题研究——基于《联合国海洋法公约》的分析

许望

（浙江工商大学国际法研究所，浙江 杭州 310018）

公海保护区与现行海洋法体系的关系问题研究
——基于《联合国海洋法公约》的分析

许望

（浙江工商大学国际法研究所，浙江 杭州 310018）

公海保护区是保护国家管辖范围以外海洋环境和海洋生物多样性的有效工具。建立和管理公海保护区需要国际法的支撑，需要与海洋法公约保持协调。公海保护区既与海洋法公约存在冲突性，也存在一定程度上的兼容性，协调公海保护区与海洋法公约的冲突性与兼容性将会推动公海保护区体系的建立和发展。在国际社会就公海保护区达成新的执行协定之前，各国应在全球性或区域性基础上寻求合作；同时，国际性司法机构的实践将会对公海保护区的发展起到重要的引导作用。

公海保护区；海洋法公约；冲突性；兼容性

20世纪90年代以后，各国已经基本解决对国家管辖范围以内海域的划界与确权问题，开始寻求向国家管辖范围以外的海域扩张国家管辖权。海洋环境危机和生物多样性危机的出现提供了重塑海洋秩序的契机，公海保护区则是解决海洋环境保护和海洋管理问题的有效工具，故建立公海保护区以实现对特定海域的保护和管理逐渐成为国际社会重点关注的问题。公海保护区限制国家在特定海域自由活动的权利，不可避免地会与现行海洋法体系产生一定程度的冲突，但现行海洋法体系内部也对解决这种冲突做了协调性的规定，能有效缓解内部的碎片化。《联合国海洋法公约》（下文简称“公约”）是现行海洋法体系的基础，厘清公海保护区与公约的内部关系，将公海保护区构建在协调的海洋法体系之上，有利于公海保护区的健康发展，并有效防止部分海洋大国的“新海洋圈地运动”。

一、公海保护区与海洋法公约的冲突性

公海的保护与管理攸关各国的切身利益和国际社会的普遍利益。公海保护区作为将“公海”和“海洋保护区”相结合的产物，旨在保护公海上某些特定区域的海洋生态系统和海洋资源,并基于国际环境合作的理念，以约束世界各国。[1]公海保护区施加的限制必然会对公约规定的公海制度与国际海底制度造成一定程度的影响，导致与现行海洋法律制度的冲突。[2]

（一）公海保护区与公海制度的冲突

1.国家管辖权在公海的扩张

根据现行的海洋法基本理论，在公海上不存在沿海国的概念，没有国家可以在公海上对其他国家行使管辖权，也没有国家能单方面在公海建立保护区并使其他国家遵守相关规则。公约第83条“对公海主权主张的无效”规定：“任何国家不得有效的声称将公海的任何部分置于其主权之下。”但在实践中，已经有众多国家基于保护公海环境和资源的诉求，或通过国家单边行动，或通过国际组织，不断尝试在公海扩张国家管辖权。

2014年6月，美国总统奥巴马宣布扩大美国太平洋偏远岛屿国家公海保护区，将位于太平洋中部的保护区面积从21万km2扩大到约260万km2，将原先保护区中的7个岛屿以及周围50海里区域，扩大至200海里。根据美国的计划，美国将禁止在保护区进行捕鱼、能源勘探和其他商业活动，以消除因过度捕捞、污染和酸化给海洋环境造成的威胁。①美国并没有加入公约，但专属经济区制度经国际法院确定为国际习惯法，美国如选择建立200海里专属经济区，则不会产生很大争议。既然美国最终选择在公海建立保护区，意图推动公海保护区制度的发展，表明美国不愿意承认专属经济区制度。尽管美国建立的公海保护区按照专属经济区的标准衡量在范围上是一致的，但在现行海洋法上却具有不同的性质，认同美国可以拥有专属经济区和认同美国在公海建立保护区对国际法的影响也是不一样的。鉴于此，美国的实践在国际社会引起了很大争议，很多国家担心美国扩张在公海的管辖权会导致海洋大国将公海保护区作为扩展海洋空间的手段。

就国际组织、区域组织建立的公海保护区而言，在管理的实际效果上，公海保护区的运行最终需要置于某些具体国家的实际管辖之下，从而使特定国家尤其是海洋大国在公海上获得一定程度的管辖权。为了有效执行公海保护区的规则，突破船旗国管辖的原则就不可避免，使国家可以在公海上对违反公海保护区制度的他国船舶执行管辖措施。如果船旗国是建立公海保护区相关公约的成员国，则此种管辖不会引发国际法上的冲突；但如果船旗国属于条约之外的第三国，此种管辖则会面临合法性问题。笔者认为，管辖权是主权的重要属性，通过建立公海保护区，海洋大国可以获得一定程度的“主权溢出效果”。

2.对公海自由原则的影响和冲击

公海是处于国家管辖范围以外的全部海域，不受任何国家的的主权支配，任何国家都有在公海上从事国际法不加禁止的活动的自由，包括航行自由、飞越自由、铺设海底电缆和管道的自由、建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由、捕鱼自由和科学研究自由。但无论是国家意图单边建立的公海保护区，还是国家合作、国际组织建立的公海保护区，在实际效果上都使公海自由的原则受到很大影响和限制。

就航行自由而言，各国船舶不能在划为公海保护区的特定海域自由航行，而是需要遵守公海保护区的管理规则。澳大利亚对大堡礁公园附近的公海水域采取一定程度的监控措施，要求过往船只报告其航行路线，以防止船舶污染、石油泄漏等潜在的威胁。国际海事组织于1991年发展出“特别敏感海域”（“Particularly Sensitive Sea Areas”）的概念，在此类敏感海域，船舶未经批准一般禁止进入。[3]

各国铺设海底电缆和管道时，需要向公海保护区管理机构申请并获得批准，同时需要充分考虑到对海洋环境的影响，进行严格的海洋环境评估；建造人工岛屿和其他设施将在公海保护区管理机构批准的条件下进行；科学研究也将受到限制，并尽量减少对海洋生态的不利影响。在生态特别脆弱的禁区（no-take areas),此类容易对海洋环境造成潜在破坏的活动更是被严格禁止。

对各国而言，最为关心的是对公海捕鱼自由的限制。从国际海洋法的发展趋势来看，公海捕鱼自由的权利呈现出从自由走向限制的趋势。在很长一段历史时期，海洋资源特别是海洋渔业资源被认为是取之不尽、用之不竭的。[4]但科技的发展彻底改变了当时的情势，随着时间的推移，国际社会面临海洋渔业资源日益枯竭的难题。从1893年英国诉美国的“白令海海豹仲裁案”[5]开始，公海捕鱼自由的观念便开始转变，从绝对自由发展为相对自由。公约制定之后，1995年鱼类种群协定进一步限制在公海捕捞跨界和高度洄游类鱼种。公海保护区的建立则很可能会使公海捕鱼自由彻底成为历史，在公海保护区内，限制或禁止捕捞的鱼种范围会扩大，甚至会在某些海洋区域实行“闭海”措施。鉴于公海保护区对传统公海捕鱼权的实际限制，部分国家将公海保护区视为其实现海洋经济利益和捕鱼自由的威胁，认为公海保护区会对相关国家在公海进行的渔业捕捞产业产生一定的限制和影响。

公海保护区的发展将使越来越多的公海区域逐步被纳入国际社会的管理之下，进而限缩公海自由的空间，使得现行海洋法上的公海自由原则适用的范围越来越狭窄，最终可能彻底变革公约规定的公海自由原则和各项具体的自由。

（二）公海保护区与国际海底制度的冲突

公海保护区建立的主要目的在于加强对公海水体环境和生物多样性的保护，但公海与国际海底在地缘上的结合性——国际海底的上覆水域为公海，决定了国际海底制度不可能完全置身于公海保护区的管理措施之外。

公约在确立的国际海底制度中确立了人类共同继承遗产的原则，在第136条规定“国际海底及其资源是人类共同继承遗产”。由于在公约谈判期间，各国谈判代表重点关注的是国际海底矿产资源的规制问题，导致公约第133条将“资源”明确限制为“海床及其下原来位置的一切固体、液体或气体矿物资源”。但科技的发展使人类发现在国际海底蕴藏着丰富的生物资源和遗传资源，并且是地球生物基因库的重要组成部分。建立公海保护区的目的在于保护海洋生物多样性，包括保护国际海底的生物资源和基因资源，公海保护区对海洋生物资源的广泛保护与公约的狭窄概念之间显得格格不入。国际社会已经认识到国际海底生物资源和遗传资源需要纳入统一的国际性保护机制之下，公约规定的狭窄的“资源”定义并不能满足海洋科技发展提出的新要求，这也被认为是公约规定的国际海底制度的重大缺陷。

为了防止各国对国际海底遗传资源进行破坏性的开发，建立海洋保护区对这些资源予以保护是符合国际海洋环境法的目的的；同时，为了防止国际海底矿业活动对海底生态系统造成不利影响，管理局制定的国际海底环境管理计划提高了开采国际海底资源的技术标准和环境影响评价的要求，这无形中限制了许多发展中国家向深海迈进的步伐，使国际海底活动成为海洋科技发达国家的“俱乐部活动”。对于海洋科技发达国家而言，公海保护区既可以作为保护海洋大国对海洋和国际海底垄断性认知的手段，也可以作为有效设置技术和环境门槛限制在该领域竞争的工具。

目前，为了不影响先驱开发者在国际海底的既得权利，公海保护区的选址避开了与现有勘探区域的重叠，但随着公海保护区的不断发展以及国际海底勘探计划和开采活动的增加，公海保护区的建立必然会对国际海底勘探开发安排造成一定程度的影响和限制。基于科学的不确定性和国际海底生态系统的脆弱性和难恢复性，国际社会认识到需要谨慎开展国际海底活动，特别是国际海底采矿。与发达国家相比，发展中国家在国际海底开展科学调查和研究正处于起步阶段，过早建立公海保护区会对发展中国家参与分享国际海底矿产资源和生物资源有所限制，也就损害了公约确立的照顾“发展中国家特殊利益和需要”的宗旨。

二、公海保护区与海洋法公约的兼容性

公约的目的是在各国之间达成妥协，在海洋上建立协调机制。在建立现代海洋法律制度的过程中，各国也充分意识到在享有广泛海洋权利的同时，需要对海洋承担一定的义务，特别是各国需要承担保护和保全海洋环境的义务，以实现开发利用海洋和保护海洋之间的平衡。

（一）公海保护区的目标与海洋法公约的宗旨具有一致性

公约第192条规定各国有保护和保全海洋环境的一般义务，并在第十二部分用四十五个条文专门规定海洋环境的保护和保全，具体内容包括防止、减少和控制海洋环境污染的措施，各国在全球性或区域性基础之上的合作，对发展中国家的技术援助，对海洋环境的监测和评价，立法措施，执行措施，对破坏海洋环境的国际责任等。相比较而言，公约在海洋环境保护和保全部分规定的条文数量多于在领海和毗连区、专属经济区、公海部分（其中第二节专门规定公海生物资源的养护和管理）的条文数量，表明公约谈判过程中各国代表对保护海洋环境问题的高度重视。

公约制定之后，1995年鱼类种群协定对公海捕鱼自由原则做了修正，以保护跨界和高度洄游类渔业资源。2002年，世界各国广泛参与的约翰内斯堡世界可持续发展峰会（WSSD）强调必须加强对海洋的保护，并确认了建立公海保护区的必要性。2009年2月，鉴于世界海洋保护区的推进进程开展缓慢，联合国大会通过决议，促请各国持续开展有成效的努力，发展多元化的保护工具和手段以保护脆弱的海洋生态系统，包括在可行的基础上建立与国际法相协调的海洋保护区，特别是在公海上建立海洋保护区，以实现在2012年之前建立有代表性的海洋保护区的目标②。南极生物资源保护委员会、OSPAR（保护东北大西洋海洋环境公约）委员会在建立公海保护区的决议中均将联合国的决议作为建立公海保护区的合法性支撑；各国、区域性渔业组织建立各种类型的公海保护区、渔业管理区均致力于从公约、联合国决议中寻找法律支持。

鉴于此，在解释公约，特别是解释海洋环境保护和保全内容的时候，结合公约的上下文，并参考嗣后协定和嗣后惯例，应当认为国际社会已经认同了公约保护海洋环境的目的和宗旨，而公海保护区的目的是对海洋环境和生物资源提供充分保护，多次得到联合国大会、《生物多样性公约》缔约国大会、联合国粮农组织等国际组织决议的提倡。这些国际组织的活动以及由此产生的“软法”性质的决议、文件等对建立公海保护区的实践起到了重要的促进作用。可以说，公海保护区的目标与公约的目的与宗旨并不违背，而是在一定程度上契合了公约关于海洋环境保护的具体内容，成为国际社会重点研究的海洋法前沿问题。

公约要求各国在适当情形下个别或联合采取一切必要措施，以防止、减少和控制任何来源的海洋环境污染，并为此目的开展全球性和区域性的合作。至于具体的措施，公约并未具体规定，留给国家和国际社会在实践中探索。结合各国就保护海洋环境开展的实践和科学研究来看，“建立海洋保护区是保护海洋资源环境的一个重要途径和国际性趋势。海洋保护区通过控制干扰和物理破坏活动，有助于维持生态系统的生产力，保护重要的生态过程，它是保护海洋生物多样性和防止海洋生态环境全面恶化的最有效途径之一。”[6]

国际社会已经就建立公海保护区的必要性取得了共识，例如在2000—2007年间,联合国粮农组织( FAO)以“公海保护区和渔业”为主题,召开了多次专题研讨会,旨在促进将公海保护区作为渔业管理的一种新方法,实现可持续性渔业和生物多样性保护的多重目标。就国家实践而言，除了美国在太平洋上建立的尚存争议的公海保护区，各国并没有展开单边行动，但一些国家基于海洋环境保护的要求，已经事实上对某些公海区域行使着管辖权。例如，早在1995年，加拿大便以保护格陵兰岛的比目鱼为理由，在国家管辖范围以外的水域（距离加拿大海岸线245海里）拦截、登临、扣留了一艘西班牙拖网渔船埃斯泰（Estai）号。西班牙认为其捕鱼自由的权利遭致侵犯，诉至国际法院，但法院裁定没有管辖权。尽管欧盟与加拿大谈判解决了该问题，但加拿大在争议的公海水域保护海洋生物资源的管辖权却得到了延续。[7]

与国家的单边行动相比，区域性组织在公海建立海洋保护区的实践得到了国际社会的支持，面临的反对之声较少。在地中海地区，法国、意大利和摩纳哥在2002年建立了保护海洋哺乳动物的派格拉斯公海保护区（Pelagos Sanctuary），禁止在该地区开展猎杀、捕获等对海洋哺乳动物造成影响的活动。该保护区是地区合作建立的第一个覆盖公海水域的海洋保护区，其覆盖法国、意大利和摩纳哥水域及部分公海，其中约53%位于国家管辖的海域范围之外。[8]截至2013年，OSPAR委员会在东北大西洋的公海水域建立了7个公海保护区。2009年11月，南极海洋生物资源保护委员会批准建立南奥克尼岛海洋保护区（South Orkneys Marine Protected Area）,被认为是世界上第一个真正意义上的公海保护区。此后，为推动在南极建立海洋保护区网络，自2012年以来，美国、新西兰每年都会在委员会会议上倡议在南极罗斯海建立海洋保护。美国、新西兰2015年9月的提案减少了西北部一般保护区的面积，扩展了特别科研区的范围，并致力于在海洋保护、可持续渔业活动的开展、科学研究等活动之间取得协调，但委员会咨询各成员国意见之后认为各国不能达成一致，决定退回提案并不在2015年的会议上作进一步的讨论。为了在罗斯海建立海洋保护区，美国、新西兰展开了持续不断的努力,只是南极地区涉及各国复杂的国家利益和地缘政治利益，各国很难在短期内达成完全一致的意见。但与此同时，根据各成员提出的不同意见，美国、新西兰不断修改、完善提案，增强其合理性和科学性，逐渐取得了大部分成员国的支持。

在国际层面，根据《国际防止船舶造成污染公约》及其议定书（MARPOL73/78），国际海事组织为防止船舶污染可以在某些特定的海域设立特别保护区，适用特别的排放限制、航行管制措施和航行报告制度；而保护标准更严格的特别敏感海域更是限制船舶进入。[9]2008年，《生物多样性公约》缔约国大会制定了允许成员国在公海和深海底选定“生态或生物多样性重要区域”（Ecologically or Biologically Significant Areas）的技术标准；2014年，缔约国大会进一步呼吁各国采取行动发展有代表性的海洋保护区网络，将选定“生态或生物多样性重要区域”的标准适用于建立公海保护区的海域。③

国际社会认为，要实现对全球海洋进行保护的目标，在公海建立数量更多、面积更大的海洋保护区是必不可少的。公约规定了各国利用海洋的权利，但各国对保护海洋环境义务的履行则显得十分滞后。公海保护区与传统的特殊物种保护方法相比，致力于栖息地的系统保护，更符合生态系统整体性和预防性保护的原则，也要求各国在全球性或区域性的基础上进行合作，与公约第197条规定的合作义务高度契合。在实际效果上，公海保护区对海洋环境提供了有效的保护，在客观上也加强了各国之间的合作以减少各国之间的冲突，可以视为履行公约义务的具体体现。

三、公海保护区与海洋法公约冲突性与兼容性的协调

公海保护区的建立和发展是一项系统性工程，需要立足于深入的科学研究，细致的可行性分析，正确选择目标区域，符合生态系统方法的要求，更重要的是要有充分的国际法基础。目前，公海保护区的相关国际法律框架尚未建立起来，并与现行海洋法律制度存在冲突。作为在海洋领域的重要“宪章”，公约既有支持公海保护区的内容，也有与公海保护区相冲突的条款。如何协调与公约相关内容的冲突将是建立和管理公海保护区必须要解决的法律问题。

在公海保护区与公约的协调上，不同的国家持有不同的立场。欧盟在建立公海保护区的议题上显得非常积极，主张以公约为基础制定第三部执行协定，重点解决公海保护区的建立和管理问题，同时以“一揽子计划”的方式解决海洋基因资源、海洋技术转让等问题；这一主张在2011年联合国不限成员名额非正式特设工作组会议上得到了中国、墨西哥的支持。美国则明确反对制定新协定以规制公海保护区，主张充分有效地执行现有协定并利用现有的国际海洋法机制解决公海保护区建立和管理过程中面临的问题。美国的主张获得了日本、韩国、冰岛等国的支持。总体而言，就如何解决公海保护区与现行海洋法体系的冲突问题，各国的主张主要分为两个方向，或者充分利用现有机制，或者发展一项新的协议。

这套书用1 5 0多个朴实、简洁的甲骨文（少数金文和篆文）“画”出了所有场景，用简单、幽默的文字串联起14个故事，不同的主题蕴含着同样的情感——简单、纯粹、童真、童趣，让孩子在故事中学习汉字，在阅读中提高审美。从古老的甲骨文到今天的简化汉字，从简单的象形文字到完整的图画故事，孩子不仅可以看到每个字是怎么诞生和发展的，也可以从文字和故事背后了解到古时先民的生存环境、生活方式、社会政治和历史文化。

2015年2月13日，研究海洋保护区议题的联合国不限成员名额非正式特设工作组召开了一次重要会议，明确提出在公约基础上发展一项新的有法律拘束力的协议以解决国家管辖范围以外海洋生物多样性保护和可持续利用问题，并决定建立筹备委员会，向所有国家开放，以向大会提出草案的实质建议。④在海洋法发展的历程中，联合国的作用不容忽视。在历史上，联合国召集了三次海洋法会议，并在第三次海洋法会议达成综合性的海洋法宪章——《联合国海洋法公约》。1994年执行协定和1995年鱼类种群协定的达成，联合国均起到了非常重要的作用。在海洋环境和海洋生物多样性保护成为海洋法发展新方向的历史背景下，联合国再一次召集会议，达成一项新的执行协定，以形成完整的公海保护区制度也是有可能的。笔者认为，在联合国体系内实现公海保护区与公约机制的协调是最好的选择，联合国的最新动向也表明制定新协定的方案越来越得到国际社会的支持，各国应建设性的参与新协定的谈判和协商。

在新的执行协定达成或生效之前，要实现公海保护区与公约现有机制的协调，最重要的实践应当是国际性司法机构的实践。国际法院在渔业管辖权案、核试验案、捕鲸案中关于国家海洋环境保护义务的论述有效促进了海洋环境保护法的发展；国际海洋法庭的咨询管辖权得到确立，在未来不排除国际社会将公海保护区的议题提交给国际海洋法庭寻求咨询意见的可能。国际性司法机构在具体的案件中通过解释公约、发现和认定新近形成的国际习惯法，可以渐进地将公海保护区融进海洋法体系，推动公海保护区基本法律框架的形成，从而引导国际社会就公海保护区与公约的关系问题建立合理的协调机制，规范公海保护区在符合国际法的基础上健康发展。

注释：

①参见光明网——美国大幅拓展太平洋海洋保护区，资料来源http：//news.gmw.cn/2014-06/21/content_11679691.htm，最后访问时间2015年10月6日。

②参见联合国文件：A/RES/63/111。

③参见生物多样性公约缔约国大会文件：UNEP/CBD/COP/DEC/XII/22,paras.4-8.

④参见联合国大会文件：A/69/780para 1.e.i。

[1]范晓婷.公海保护区的法律与实践[M].北京：海洋出版社，2015：2—3.

[2]桂静，范晓婷，王琦.国家管辖范围以外公海保护区的现状及对策分析[J].中国海洋法学评论,2011(1)：194—203.

[3](美)路易斯·B·宋恩，克里斯丁·古斯塔夫森·朱罗等.海洋法精要[M].第2版.傅崐成等，译，上海：上海交通大学出版社,2014：226.

[4]刘丹.海洋生物资源保护的国际法[M].上海：上海人民出版社,2012：156.

[5]J Stanley Brown.Fur Seals and the Bering Sea Arbitration[J].Journal of the American Geographical Society of New York,1894(26)：180-193.

[6]郑冬梅.公海保护区生态损害的评估方法[J].中共福建省委党校学报,2009(12)：62—68.

[7]邵沙平.国际法院新近案例研究（1990—2003）[M].商务印书馆，2006：292—315.

[8]宋颖,唐议.海洋保护区与渔业管理的关系及其在渔业管理中的应用[J].上海海洋大学学报,2010(5)：668—673.

[9]赵伟.海洋环境保护的国际法规范及其新发展[J].国际瞭望,2009(4)：81-82.

Research on the Relationship between High Seas Marine Protected Areas with the Current System of Law of the Sea——An Analysis Based on the United Nations’Convention on the Law of the Sea

XU Wang
(International Law Institution,Zhejiang Gongshang University,Hangzhou 310018,China)

High seas marine protected areas (HSMPAs)is an effective tool to protect marine environment and marine biological diversity beyond national jurisdiction.Establishing and managing HSMPAs needs to be based on international laws and in compatible with the convention on the law of the sea (CLOS).HSMPAs is both in conflict with and in compatible with CLOS at the same time.Harmonizing the relationship between the HSMPAs and the CLOS will help to establish and develop the HSMPAs system well.Before the international community reaches a new implementation agreement on HSMPAs,states should cooperate with each other on global or regional basis;at the same time,the practice of international judicial institutions will play an important role to lead the development of HSMPAs.

high seas marine protected areas;the convention on the law of the sea;conflict;compatibility

D996.9

A

1008-8318（2015）12-0007-06

2015-06-30

2015年度浙江工商大学法学基地研究生科研创新项目“国家管辖范围之外海洋保护区的发展及其对中国的影响”的阶段性成果（项目编号：2015Y004）。

许望（1990-），男，重庆人，硕士研究生。