非物质文化遗产旅游的立法思考

田桂妍　万里行　万克夫

摘 要：为引导、促进、规范我国的非物质文化旅游产业，应由国务院出台《非物质文化遗产旅游条例》，确认非物质文化遗产的旅游资源属性，规定非物质文化遗产旅游的本真性、整体性、活态性、就地性原则。管理体制方面，主张由旅游主管部门和文化主管部门共同组成联席会议，协商处理非物质文化遗产旅游管理中的重大问题；保护制度方面，应依循《非物质文化遗产保护公约》以及我国《非物质文化遗产法》的有关规定，结合旅游业发展的实际，设计具体可行的保护制度；经营模式方面，建议采行特许经营模式；行政指导方面，应对相关行政指导作系统的立法安排，涵盖行政指导主体、行政指导方面，应对相关行政指导作系统的立法安排，涵盖行政指导主体、行政指导方式、行政指导程序、行政指导的保障措施、行政指导的法律责任等事项。

关键词：非物质文化遗产 旅游 立法

中图分类号：F590

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2014）12-098-02

一、立法体例

我国新近出台了《非物质文化遗产法》，确立了非物质文化遗产的法律调整范围，建立了调查制度、代表性项目名录制度、传承与传播制度等相关法律制度，并规定了相应的法律责任。可以说，我国的非物质文化遗产法本质上就是非物质文化遗产保护法。虽然其中的传承制度涉及到非物质文化遗产的展示、开发，但对非物质文化遗产的包括旅游在内的合理开发与有效利用毕竟还是没有系统的规定，致使非物质文化遗产旅游的开展缺乏法律的引导、促进与规范。

笔者乐见我国修订《非物质文化遗产法》，增设“非物质文化遗产旅游”专章，确立非物质文化遗产旅游的制度体系。当然，还有一个办法是更为可行的，那就是在《非物质文化遗产法》的位阶之下，由国务院出台《非物质文化遗产旅游条例》，将其定位为旅游单项条例，系统规定非物质文化遗产旅游的法律制度。同时针对民间文学，传统音乐，传统舞蹈，传统戏剧，曲艺，传统体育、游艺与杂技，传统美术，传统技艺，传统医药，民俗等不同种类的非物质文化遗产旅游的实际情况，订定特殊规范，列入《非物质文化遗产旅游条例》的各附件之中。

二、非物质文化遗产旅游立法的宗旨与原则探析

“非物质文化遗产是文化遗产的重要组成部分，它和物质文化遗产一样，共同对保存人类记忆，保护文化多样性起着至关重要的作用。”非物质文化遗产既有珍贵的历史、艺术和科学价值，也具有重要的经济价值。如果不进行旅游开发，这种巨大的经济价值是不能转化为现实的社会财富与经济利益，这在当今飞速发展的市场经济条件下也是不现实的。非物质文化遗产旅游是具有普遍适用特性的非物质文化遗产的开发利用型的保护方式，相应的立法安排不可或缺。

我国对非物质文化遗产旅游所作的立法安排，应该确认非物质文化遗产的旅游资源属性，明确非物质文化遗产保护和旅游开发的良性互动关系。在使相关负面影响最小化的前提之下，积极、稳健地进行以非物质文化遗产为资源的旅游开发和旅游营运，切实满足经济发展和文化保护的双重需要。以上所述，亦是非物质文化遗产旅游立法的宗旨。

我国对非物质文化遗产旅游所作的立法安排，应该规定非物质文化遗产旅游的本真性、整体性、活态性和就地性原则。本真性和整体性是非物质文化遗产保护的生命，是非物质文化遗产保护的基本原则，也是非物质文化遗产旅游的首要原则，是非物质文化遗产旅游得以健康开展的前提和基础。非物质文化遗产旅游的开展的本身，即是对非物质文化遗产的活态保护。而在非物质文化遗产旅游的永续发展过程中，活态性原则成为它的灵魂，推动这类旅游业态获致民众认同，拥有群体保障。由于非物质文化遗产有其民族特色或地域个性，因此非物质文化遗产旅游亦应坚持就地性原则。如青田石雕，它与青田石的生产以及相关的历史紧密结合，离开这一地区的话，其存在的生命力就会大为下降甚至消失。当然，在现实的非物质文化遗产项目层面，有些是可以变化空间进行传承和传播的，所以非物质文化遗产旅游的就地性原则并不是绝对的。

三、非物质文化遗产旅游立法的具体建议

（一）非物质文化遗产旅游的管理体制

为规范和促进我国非物质文化遗产旅游的发展，应建构合理、科学的非物质文化遗产旅游的管理体制，并获致立法上的确认。

由于非物质文化遗产旅游是旅游产业的新兴业态，是文化旅游产业的重要组成部分，毫无疑问，旅游主管部门对其有管理职责。但是，非物质文化遗产旅游是非物质文化遗产保护、开发、利用的统合，非物质文化遗产保护更是非物质文化遗产旅游的前提和基础，各级文化主管部门，作为《非物质文化遗产法》所规定的非物质文化遗产保护的政府工作部门，对非物质文化遗产旅游亦应有管理职责。所以，笔者主张建立非物质文化遗产旅游的联席会议制度。“联席会议制度是近年来我国政府行政管理的一种制度创新，是政府依法行政、民主管理和民主监督的一种重要形式。”为非物质文化遗产旅游计，应由旅游主管部门和文化主管部门共同组成联席会议，加强彼此间的联系、协调与合作，协商处理非物质文化遗产旅游管理中的重大问题。

（二）非物质文化遗产旅游的保护制度

2003年10月17日，联合国教科文组织在巴黎总部召开的第32届大会上通过了《非物质文化遗产保护公约》。2006年6月20日，也就是在大会通过决议后的第1000天，《非物质文化遗产保护公约》正式生效并开始实施。此公约是对1970年通过的《保护世界文化和自然遗产公约》中对非物质活态类遗产保护缺憾的一个补充，它将无形遗产和有形遗产、自然遗产平等对待，并给予同样的保护。《非物质文化遗产保护公约》对人类非物质文化遗产的范围、类别和保护方式作出了明确的定义，并就保护委员会、提名、资金、国际援助等作出了相关规定。我国如对非物质文化遗产旅游作出立法安排，应当遵循《非物质文化遗产保护公约》和我国《非物质文化遗产法》的相关规定，贯彻本真性和整体性原则，设计保护制度。首先，对非物质文化遗产一类的旅游资源，应充分尊重遗产本真性，给予旅客纯粹的遗产本真性体验。其次，对非物质文化遗产进行整体保护。“整体保护是指对非物质文化遗产自身整体的保护与对非物质文化遗产生存环境的整体保护的两者有机的结合。”不仅保护非物质文化遗产本身，还要保护非物质文化遗产赖以生存的环境要素。保护传承主体、传承方法和传承渠道，更是保护非物质文化遗产的首要任务。再次，对旅游企业、社区、群体破坏、歪曲、滥用、盗用等侵害非物质文化遗产的行为，由旅游主管部门和文化主管部门共同组成的联席会议，应予大力规制，必要时作出处罚，直至取消旅游企业经营非物质文化遗产旅游的资格，停办有关的非物质文化遗产旅游项目。最后，对省级非物质文化遗产、国家级非物质文化遗产、入围《人类非物质文化遗产代表名录》的非物质文化遗产、入围《急需保护的非物质文化遗产名录》的非物质文化遗产，分别规定不同的保护规格以及处罚标准。

（三）非物质文化遗产旅游的经营模式

关于非物质文化遗产旅游的经营模式，笔者主张采行特许经营模式，并作出立法安排。

鉴于非物质文化遗产权具有公权与私权的二元属性，有其独特的本源价值，在客体来源方面具群体性，在客体存续方面具久远性，在客体产生方面具历史传承性，在客体利用方面具变异性，在客体范围方面具广泛性，远非现代知识产权制度所能兼容。我国应有立法安排，把非物质文化遗产权界定为一种独立的新型民事权利。在权利内容方面，不仅包括公开权、注明来源权、保护遗产完整权等人身权利，也应包括使用权、转让权、获取报酬权等财产权利。

民族、群体、个人等非物质文化遗产权主体。自身有权对非物质文化遗产进行商业性使用，从而为自身带来经济利益也有权许可他人使用，获取报酬。考虑到非物质文化遗产旅游毕竟是一种具综合性、延展性、创意性的现代旅游产业，笔者主张通过立法安排，规定特许经营模式，由非物质文化遗产权利人与选定的旅游经营者签署独占许可协议，把该项非物质文化遗产的旅游营运权转让给旅游经营者，并报相应的旅游、文化主管部门组成的联席会议批准。非物质文化遗产权利人因转让方式所获得的报酬，应用于非物质文化遗产传承和保护的公益用途，而不是用于内部各成员之间的分配。

此外，对于作为受让对象的旅游经营者应有资质方面的具体要求，转让方式上应该倡行公开招标、拍卖方式，亦不排斥邀请招标、协议方式，在转让期限方面应科学设定适当的法定幅度。以上所述，端赖我国的非物质文化遗产旅游立法作出安排。

（四）非物质文化遗产旅游的行政指导

行政指导是发展社会主义市场经济的要求，是转变政府职能和行政模式的要求，是我国加入WTO之后的要求。目前，行政指导在我国广泛适用于产业发展、工商行政、劳动与就业、海关管理、人口与计划生育、教育等领域，成效也是比较显著的。发展我国的非物质文化遗产旅游产业，应该善用行政指导手段。

但是，当前我国的行政指导，问题多多，如行政指导适用的范围不清，实施行政指导的依据不充分，行政指导的适用对象、适用条件、行为方式和手段不明确，行政指导的程序不规范，行政指导的法律责任和救济方式不健全，等等。总括而言，行政指导的法治化程度较低，大量的行政指导欠缺行为法的依据。有鉴于此，我国的非物质文化遗产旅游立法，应对行政指导有系统的规定，涵盖行政指导主体、行政指导方式、行政指导程序、行政指导的保障措施、行政指导的法律责任等事项。

此外，行政指导的具体内容，在非物质文化遗产旅游立法中亦应有所规定，信息指导和应急指导尤应如此。“在市场经济中，分散的各个企业不可能完全了解和掌握市场信息，因而就难以避免生产经营活动的盲目性。解决这一问题的有效办法就是由国家建立经济信息中心，通过汇集和传播经济信息来指导企业的生产经营活动，引导资源的正确配置，防止经济活动中各种危害事件的发生。”笔者主张建立国家级非物质文化遗产旅游信息中心和省级非物质文化遗产旅游信息中心，指导旅游企业开展相关业务。考虑到安全是旅游的生命，“没有安全就没有旅游”，而非物质文化遗产旅游由于表演者人数往往较多、围观者人数往往亦较多等因素，存在发生群体性事故的隐患，应急指导尤有必要。无论是突发事件的预防和应急准备、突发事件的监测和预警，抑或是突发事件的应急处置与救求援、事后恢复与重建，均需所在地人民政府或旅游主管部门提供行政指导。对此，我国的非物质文化遗产旅游立法应予规范。

参考文献：

[1] 刘畅，张帆.国际语境下的非物质文化遗产保护与旅游开发.旅游管理，2012（3）

[2] 陆建松.中国文化遗产保护管理的政策思考.东南文化，2010（4）

[3] 苑利，顾军.非物质文化遗产学.高等教育出版社，2009

[4] 王克稳.经济行政法基本论.北京大学出版社，2004

（作者单位：田桂妍，怀化澳海房地产开发有限公司 湖南怀化 418000；作者简介：田桂妍，律师，法务专干，主要研究方向：财税法、经济法、国际经济法；万里行，九江职业大学经管学院会计系大学生；万克夫，南昌理工学院政法学院法学副教授，法学博士。）

（责编：贾伟）