中国古代的象刑制度与中华法治文化萌发的考证

文/黄震云

中国古代的象刑制度与中华法治文化萌发的考证

文/黄震云

一、关于象刑的研究

象刑产生的时代还没有文字，因此关于象刑的资料主要是后代稽古的结果，而且对象刑的表述常常是三言两语，显得十分简略，有的甚至语焉不详，因此真伪难辨，长期以来一直存有争议。但是，这却似可看作中华法治文化最初的萌发形态。李衡梅 《“象刑”辨——兼与唐兰、程武同志商榷》指出：

“象刑”一语最早见于《尚书》：“象以典刑”（《尧典》）、“皋陶方祗厥叙，方施象刑惟明”（《皋陶谟》），一共只有16个字。近几年来,由于考古新发现，引起了人们的重新研究、解释象刑的兴趣。如唐兰《陕西省岐山县董家村新出土西周重要铜器铭辞的译文和注释》中认为，象刑是战国以后人上了儒家的唯心主义的胡说的当，把唐虞时代的象刑当成刑法。文章对此进行了全面反驳，认为象刑确实存在。但是，象刑究竟是什么时代产生的，具体的情形是什么？还是无从说起。①

张海峰《象刑辨疑》②认为象刑是象征性刑罚，还是公布刑罚的图像，难以确定，估计不应该是象征性的，推测是通过公布刑罚的图像威胁普通百姓的一种方式。

王小健《论象刑》③根据马克思主义关于原始社会的学说和考古学及文献资料试图证明，中国处于原始氏族社会晚期的尧舜时代有过以不戕害肉体为特点，以“画衣冠异章服”为形式，“耻辱其形象”为目的的象刑。中国在几千年的阶级社会中，作为象刑遗存的诸多惩罚方式一直存在。象刑绝非古人所杜撰，说象刑出于后人的虚构和编造是缺乏根据的。象刑是效法、模仿肉刑、死刑的一种刑罚。相关的还有吴荣曾《试论先秦刑罚规范中所保留的氏族制残余》④认为我国从原始社会进入阶级社会,有了国家以后，诸如血族复仇、发替、神判、象刑等旧习惯，依然有所保留，不过其性质、作用都和原来不同，已转化为法律的一部分。两篇文章都认为，象刑是习惯法。尤韶华《历经二千五百年争议的中国最早刑制——中国传统司法原则的渊源》⑤对历来象刑的研究进行了归纳分析，也在一定程度上表明了他的看法，引用《荀子》有关资料，认为画像说是乱世妄说。刑罚的宗旨是遏制残暴和罪恶，以儆戒将来。杀人者不死，伤人者不刑，是纵容残暴，而非遏制罪恶。文章还列举汉代班固、宋人林之奇、夏的观点，说明象刑是读舜典而误。当代关于象刑的争论并没有出现有说服力的结论，原因很简单，还是在重复分析现有的相关资料。总之，象刑的有无争论没有结果。

二、中国象刑的产生时代和目的方式

陈寿《三国志》裴松之注引《曹瞒传》曰：“常出军，行经麦中，令‘士卒无败麦，犯者死’。骑士皆下马，付麦以相持，于是太祖马腾入麦中，敕主簿议罪；主簿对以春秋之义，罚不加于尊。太祖曰：‘制法而自犯之，何以帅下？然孤为军帅，不可自杀，请自刑。因援剑割发以置地。”⑥曹操割发代首的处置方式就是象刑，只是在曹操时代已经没有这一律条，主簿依据春秋之义，罚不加尊。罚不加尊和刑不上大夫不同，“不加”是免除，“不上”是采用改上。曹操要取信于将士和天下，割发代首，自然不会游戏为之，应该有法理法律根据。那么，割发代首的依据是什么呢？《左传》说：

执莒公子务娄，以其通楚使也。将执戎子驹支。范宣子亲数诸朝，曰：“来！姜戎氏！昔秦人迫逐乃祖吾离于瓜州，乃祖吾离被苫盖，蒙荆棘，以来归我先君。我先君惠公有不腆之田，与女剖分而食之。今诸侯之事我寡君不知昔者，盖言语漏泄，则职女之由。诘朝之事，尔无与焉！与将执女！”对曰：“昔秦人负恃其众，贪于土地，逐我诸戎。惠公蠲其大德，谓我诸戎，是四岳之裔胄也，毋是翦弃。赐我南鄙之田，狐狸所居，豺狼所嗥。我诸戎除翦其荆棘，驱其狐狸豺狼，以为先君不侵不叛之臣，至于今不贰。”⑦

上引材料见《左传·襄公十四年》。晋惠公（？—前637年）时代，也就是春秋初期，秦人追逐姜戎氏吾离于瓜州，姜戎氏战败灭国，首领吾离被苫盖，蒙荆棘。按照常理，被苫盖就是用泥土掩埋，在上面栽种荆棘，按理吾离应该是死了。但事实上没有，吾离投奔晋国去了，晋惠公体恤分田，安顿了吾离。那么，被苫盖、蒙荆棘显然是宣告对方战败的惩戒仪式，只是象征性的，即象刑。复考《汉书》卷八十四说：

莽尽坏义第宅，污池之。发父方进及先祖冢在汝南者，烧其棺柩，夷灭三族，诛及种嗣，至皆同坑，以棘五毒并葬之。而下诏曰：“盖闻古者伐不敬，取其鲸鲵,筑武军，封以为大戮，于是乎有京观，以惩淫慝。乃者反虏刘信、翟义悖逆作乱于东，而芒竹群盗赵明、霍鸿造逆西土,遣武将征讨，咸伏其辜。惟信、义等始发自濮阳，结奸无盐，殄灭于圉。赵明依阻槐里环堤，霍鸿负倚芒竹，咸用破碎，亡有余类。其取反虏逆贼之鲸鲵，聚之通路之旁，濮阳、无盐、圉、槐里、凡五所，各方六丈，高六尺，筑为武军，封以为大戮，树之棘。建表木，高丈六尺。书曰‘反虏逆贼鲸鲵’。在所长吏常以秋循行，勿令坏败，以惩淫慝焉。”⑧

根据《汉书》的记载，古代伐“不敬”的处置方式是：打败了“反贼”以后，在通路之旁，建立鲸鲵。“鲸鲵”的方式是封，也就是将象征“逆贼”（诸侯）身份的鲸鲵盖上土，上面树以荆棘，建立表木，木上书字“反虏逆贼鲸鲵”，表示震慑。比起《左传》的材料，《汉书》的记载更为详细清晰，而封鲸鲵的方式在西汉时期依然存在，东汉则未闻，所以曹操割发代首时就没有现实的法律依据，但符合传统的刑罚方式。又考 《左传·宣公十二年》丙辰说：

古者明王伐不敬，取其鲸鲵而封之，以为大戮，于是乎有京观，以惩淫慝。今罪无所，而民皆尽忠以死君命，又可以为京观乎？祀于河，作先君宫，告成事而还。古是役也，郑石制实入楚师，将以分郑而立公子鱼臣。辛未，郑杀仆叔子服。君子曰：“史佚所谓毋怙乱者，谓是类也。《诗》曰：‘乱离瘼矣，爰其适归？’归于怙乱者也夫。”⑨根据《左传》的记载，封鲸鲵就是象刑。楚国战胜晋国以后，按照当时的惯例，要收集晋军的尸体堆积起来，上面封上土，叫作京观，以耀武扬威，炫耀子孙。但是，楚重不愿意，认为不能靠杀戮来取信诸侯。并以周武王为例，说明武的目的是体现懿德，古代的君王只是把诸侯的象征物鲸鲵埋封，那就是大戮了。鲸鲵就是鲸和鲵。杜预注：“鲸鲵，大鱼名，以喻不义之人吞食小国。”⑩雄曰鲸，雌曰鲵。四库本《 帝范》的序云：“敌无大而不摧，兵何坚而不碎，剪长鲸而清四海，扫枪廓八。”贾行注曰“：剪，削也，削尽凶毒，清净四海……海，晦也，取荒远冥昧之称也。鲸，大鱼也。”又汉代李陵《答苏武书》说“：妻子无辜，并为鲸鲵。”⑪

由此看来，封鲸鲵的方式自古以来一直存在，到西汉仍在适用。《尔雅·释地》 说“：九夷、八狄、七戎、六蛮，谓之四海。预览三十六引舍人云晦暝无识，不可教诲，故曰四海……皆言近于海也。”⑫天子富有四海，也就是四方，而诸侯或部落只有自己的一块属地，鲸鲵为鱼之大者，就成为他们的象征。东汉时应劭在其《 风俗通》 中说：“ 帝者任德设刑，以则像之，言其能行天道。”⑬这应该是象刑的法理。

三、仰韶、马家窑彩陶画象刑及其法理

那么，封鲸鲵是什么样子，又是从什么时候开始的呢？出土文献为我们提供了实证。1954年到1957年，陕西省西安市半坡遗址发掘中发现了7件绘有人面纹的陶器，两件较为完整，最著名的是人面鱼纹盆，高16.5厘米，口径39.5厘米。在陶盆内壁，绘有对称的两个人面和两条鱼纹，因此得名，如下图，现藏于中国国家博物馆。⑭

鲸鲵（半坡“人面鱼纹盆”）

鲵（“人面鲵鱼彩陶瓶”，现存甘肃省博物馆）

“人面鱼纹盆”是发现时的命名，一直沿用到现在，内涵定义为捕鱼，那么盆内的线条也就认定为渔网。之后陆续有人提出不同的看法，有装饰艺术、阴阳符号、天象历法、太阳崇拜、部落图腾、权力象征、氏族通婚⑮等30多种说法。为什么会出现那么多的判断？原因是先前的解释大家不服气，不服气的根本理由是命名都出自猜测，没有文献印证，因此这些论述不过相当于竞猜行为。半坡出土的人头鱼图像其实不是孤证。1957年10月，甘肃省天水市马家窑也出土了一个人面鱼身的瓶子，高38.4厘米，口径7厘米，器身黑彩绘鲵鱼纹，头似人面，鱼身细长。鲵鱼纹是马家窑文化石岭下类型彩陶最具特色的纹饰。国家文物局专家考察后认为，这是中国远古神话中人类始祖伏羲的原形。1996年9月，经国家文物局鉴定，认为人面鲵鱼彩陶瓶为国家一级甲等文物，其图案是传说中龙的形象，是原始龙的雏形，是世界公认的原始氏族部落最早的图腾，堪称“中华第一龙”。⑯天水有伏羲庙，传说伏羲出生在天水，因此将瓶子上的花纹对号伏羲，这是一种直接的思维，应该没有什么不妥。但把鱼纹看成是伏羲，没有根据，伏羲为人首蛇身，不是鲵首鱼身（鲸鲵），因此无论是半坡的人首鱼身盆，还是鲵首鱼身瓶，其真实的名称就是鲸鲵，是诸侯的标志或者说权力地位的象征。仰韶时期的鱼纹盆为一鲸一鲵，马家窑则为鲵，也就是说，鲵瓶出土的地点天水曾经是西部文化中心，首领是位女性，与郡国关系和谐。

至于孝景，猥用晁错之计，削黜诸侯，亲者怨恨，疏者震恐，吴、楚倡谋，五国从风。兆发高帝，衅钟文、景，由宽之过制，急之不渐故也。所谓末大必折，尾大难掉。尾同于体，犹或不从，况乎非体之尾，其可掉哉？……悲夫！魏太祖武皇帝躬圣明之资，兼神武之略，耻王纲之废绝，愍汉室之倾覆，龙飞谯、沛，凤翔兖、豫，扫除凶逆，翦灭鲸鲵，迎帝西京，定都颍邑，德动天地，义感人神。汉氏奉天，禅位大魏。⑰

四、上古象刑的流传和评价

根据《汉书》的记载，西汉初年曾经封鲸鲵五处，但是人们常常关注的象刑不是封鲸鲵，而是画衣冠异章服以为戮的治民方式。《 全汉文》卷二汉文帝《除肉刑诏》（十三年五月）：

制诏御史：盖闻有虞氏之时，画衣冠异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也？今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明与？吾甚自愧。⑱

汉武帝《诏贤良》（元光元年五月）：

朕闻昔在唐虞，画象而民不犯，日月所烛，莫不率俾。周之成康，刑错不用，德及鸟兽，教通四海；海外肃慎、北发、渠搜、氐羌徕（来）服。⑲

汉武帝《 元光五年策贤良制》制曰：

盖闻上古至治，画衣冠、异章服而民不犯；阴阳和，五谷登，六畜蕃，甘露降，风雨时，嘉禾兴，朱草生，山不童，泽不涸；麟凤在郊薮，龟龙游于沼，河洛出图书；父不丧子，兄不哭弟；北发渠搜，南抚交，舟车所至，人迹所及，行喙息，咸得其宜。朕甚嘉之。今何道而臻乎此？⑳

我们看到，一方面汉代封鲸鲵，另一方面画衣冠异章服，但是文献中论述古代象刑制度时不及封鲸鲵，似乎封鲸鲵作为象刑刑制被集体遗忘。也或因此，后代出现了法起于兵，法起于礼的争论，更有象刑是否存在的争论。《荀子·正论》说：“世俗之为说者曰：‘治古无肉刑而有象刑。墨黥、澡婴，共艾毕；菲，对屦；杀，储赭衣而不纯。治古如是’。是不然,以为治邪？则人固莫触罪，非独不用肉刑，亦不用象刑矣；以为人或触罪央，而直轻其刑，然则是杀人者不死，伤人者不刑也。罪至重而刑至轻，庸人不知恶矣，乱莫大焉。”㉑王先谦注说：“古之治世也……象刑，异章服，耻辱其形象，故谓之象刑也。”将象刑只解释为形象刑。其实礼乐征伐自天子出，用兵是依礼用兵，都是治国的规范和制度，所以《左传》有礼乐征伐自天子出之言，孔子说：天下有道，礼乐征伐自天子出；天下无道，礼乐征伐自诸侯出。东周王室式微，天子权威到汉代才重建，因此长期以来天子之德（封鲸鲵）不作话题也就不足为怪。很显然，封鲸鲵和画衣冠、异章服是象刑的两个面，前者为治理国家的象刑制度，后者为治理民众的象刑制度，合起来就是古代的象刑制度。司马迁《史记·五帝本纪》说：“南抚交、北发，西戎、析支、渠搜、氐、羌，北山戎、发、息慎，东长、鸟夷。四海之内，咸戴帝舜之功。”㉒《史记》的记载和汉代文武二帝的诏策有一个大致的倾向，即象刑是虞舜治国的成功经验，应该是虞舜时代的象刑比较系统完备吧？但生成很早。由于虞舜时代没有文字，历时弥远，所以具体情况也不清楚。

根据史料记载，东汉以后封鲸鲵制度消失，成为文学作品中带有记忆性质的典实，但堆聚京观依然存在。南北朝时南宋孝武帝大明三年（439），竟陵王刘诞在广陵起兵反叛朝廷。孝武帝以始兴王沈庆之为车骑大将军，带兵讨伐刘诞。沈庆之“帅众攻城，身先士卒，亲犯矢石”，数月后终于攻克广陵，刘诞兵败被诛杀。孝武帝在平定刘诞反叛后，下令把广陵城中士民，无大小“悉命杀之”。经沈庆之请求，五尺以下获免，其余男子皆死，而女子则赏给军人为妻妾或为婢女。最后被处死的仍有三千多人，负责行刑的校尉宗越首先把这三千人“刳肠抉眼，或笞面鞭腹，苦酒灌肠，然后斩之”。孝武帝把杀掉的三千人“聚其首于石头南岸为京观”。㉓

又《通鉴》卷一八五又载：

又《旧唐书》卷一九也载：

唐中和三年（883）三月，“沙陀军与贼将（指唐末农民起义军将领）赵章、尚让战于成店，贼军大败，适奔至良天坡，横死三十里，王重荣筑尸为京观”。㉕

“京观”一词，最早见之于《左传·宣公十二年》 ：潘党曰：“君盍筑武军而收晋尸，以为京观。”㉖杜预注曰“：积尸封土其上，谓之京观。”㉗

《资治通鉴·晋愍帝建兴元年》有“扫除鲸鲵，奉迎梓宫”句。㉘唐·卢纶《奉陪浑侍中上巳日泛渭河》诗：“舟楫方朝海，鲸鲵自曝腮。”明·李梦阳《鄱阳湖十六韵》诗：“力屈鲸鲵仆，声回雁鹜呼。”太平天国洪仁《诛妖檄文》：“雍正、乾隆以下，奸奴和揽权，卖官鬻爵，荼毒等于鲸鲵。”康有为《遣人入北寻幼博墓携骸南归》诗：“鲸鲵横波斜日曛，誓起义师救圣君。”亦都提到鲸鲵，但是显然东汉以后京观只是作为一个典故和意象来使用。

至于治民之象刑，汉代应劭《风俗通义》说：“《周礼》：‘三王始作狱。’夏曰夏台，言不害人，若游观之台，桀拘汤是也。殷曰里，言不害人，若于闾里，纣拘文王是也。周曰囹圄，囹、令，圄、举也，言令人幽闭思愆，改恶为善，因原之也。今县官录囚，皆言举也。”㉙又《周礼·秋官·司圆》说：“掌收教罢民，凡害人者弗使冠饰而加明刑焉，任之以事而收教之。”㉚郑玄注“:弗使冠饰者，著墨嵘，若古之象刑。”按照郑玄的观点，象刑在西周时期已经不传了。

今检《礼记·玉藻》说：“缟冠素纰，既祥之冠也；垂缕五寸，惰游之士也；玄冠编武，不齿之服也。”㉛缟冠素纰指素缘的缟制之冠,这本为丧服之冠,作为懒惰失业的人的服装，带有羞辱之义。不齿则是被抛弃的对象，说明象刑之风在西周依然成为制度。此外，还有周代的髡刑制度，即以发代首。《周礼·秋官·掌戮》说：“髡者使守积。”㉜髡首是刑罚的一种，其身份必须是王之同族，等级次于宫刑，说明髡刑与孝悌思想有关。战国时代的屈原《涉江》说到楚国的接舆，也曾被髡首。又《 晋书·陈寿传》说“：寿父为马谡参军，谡为诸葛亮所诛，寿父亦坐被髡。”、㉝《三国志》作者陈寿的父亲因马谡受了牵连，受了髡刑。髡刑是不是象刑的一种不知道，但无疑体现了象刑的法制精神。《周礼·秋官·大司寇》称：“凡害人者，置之圜土而施职事焉，以明刑耻之。”㉞

对于过失犯罪的人适用象刑，将其犯罪刑名写在板上挂在背后，促其悔过。“正月之吉，始和，布刑于邦国都鄙，乃县（悬）刑象之法于象魏，使万民观刑象。”㉟正月朔日布五刑于天下，正岁还通过布宪方式再次昭告，县刑象就是悬挂图画刑罚方式，类似于普法宣传。由此我们看出，周代的象刑制度相当完备，既有整体的昭告宣传，也有具体的区分，譬如说对过失犯罪和王室成员的犯罪就采取象刑的方式。这样看来和上古的象征警示、尧舜羞辱方式的目的意义上明显发生了变化，带有一定的特权意味。班固《白虎通》曾经详细解释象刑是在衣服上体现五刑：犯墨者蒙巾，犯劓者赭着其衣，犯髌者以墨蒙其髌，犯宫者扉，大辟者布衣无领。应该指的是尧舜时代。

根据以上的论述我们看出，象刑制度是我国最早的法治手段，约在六千年前的仰韶文化时期就已经出现了，鲸鲵、京观是常见的方式，主要是为了体现仁慈懿德的治国思想。到了尧舜时代为了加强道德建设，按照当时的公序良俗，加入羞辱的成分。周代最为完备。之后，随着“礼崩乐坏”，逐步衰微，三国以后法律法规中只保存了部分象刑的成分，但并没有完全消失。总之，上古以来德刑一体的行政思维前提下的象刑制度，历史悠久，对于犯人改造、制止犯罪、社会安定起到了积极的作用。

（本文作者系中国政法大学人文学院教授，主要从事法律与文学交叉研究，著有《立法语言学研究》等）

注释：

① 李衡梅：《“象刑”辨——兼与唐兰、程武同志商榷》，载《社会科学战线》1985年第1期。

② 张海峰：《象刑辨疑》，载《西南政法大学学报》2010年第3期。

③ 王小健：《论象刑》，载《吉林大学学报》1998年第1期。

④ 吴荣曾：《试论先秦刑罚规范中所保留的氏族制残余》，载《中国社会科学》1984年第3期。

⑤ 尤韶华：《历经二千五百年争议的中国最早刑制——中国传统司法原则的渊源》，载中国法学网2014年2月25日。

⑥ （晋）陈寿：《三国志》卷一，中华书局1982年7月版，第54～55页。

⑦ （唐）孔颖达疏：《春秋左传正义》卷三十二，上海古籍出版社1997年版，第1955～1956页。

⑧ （汉）班固撰，（唐）颜师古注：《汉书》卷八十四，中华书局1962年版，第3439页。

⑨ （唐）孔颖达疏：《春秋左传正义》卷二十三，上海古籍出版社1997年版，第1882～1883页。

⑩ （唐）孔颖达疏：《春秋左传正义》卷二十三，上海古籍出版社1997年版，第1883页。

⑪（梁）萧统：《文选》，上海古籍出版社1986年版，第1848页。

⑬ 王利器：《〈风俗通义〉校注》，中华书局1981年版，第10页。

⑭ 巩启明：《仰韶文化》，文物出版社2002年版，第201页。

⑮ 陆思贤：《神话考古》，文物出版社1995年版，第121～125页、第165页；陆思贤、李迪：《天文考古通论》，紫禁城出版社2000年版，第70～71页；陈久金：《阴阳五行八卦起源新说》，载《自然科学史研究》1986年第5卷2期。

⑯ 谢诚：《华夏文明的曙光》，载《人民日报·海外版》2003年3月24日。

⑰（清）严可均：《全上古三代汉魏六朝文》，上海古籍出版社2009年版，第448页。

⑱（清）严可均：《全上古三代汉魏六朝文》，上海古籍出版社2009年版，第133页。

⑲（清）严可均：《全上古三代汉魏六朝文》，上海古籍出版社2009年版，第140页。

⑳（清）严可均：《全上古三代汉魏六朝文》，上海古籍出版社2009年版，第139页。

㉑（清）王先谦：《荀子集解》，中华书局1988年版，第326～328页。

㉒（汉）司马迁：《史记》，中华书局1982年版，第43页。

㉓（宋）司马光著，（元）胡三省音注：《资治通鉴》卷一百二十九，中华书局1956年版，第4048页。

㉔（宋）司马光著，（元）胡三省音注：《资治通鉴》卷一百八十五，中华书局1956年班，第5800～5801页。

㉖（唐）孔颖达疏：《春秋左传正义》卷二十三，上海古籍出版社1997年版，第1882～1883页。

㉗（唐）孔颖达疏：《春秋左传正义》卷二十三，上海古籍出版社1997年版，第1883页。

㉘（宋）司马光著，（元）胡三省音注：《资治通鉴》卷八十八，中华书局1956年版，第2799页。

㉙ 王利器：《〈风俗通义〉校注》，中华书局1981年版，第585页。

㉚《周礼》卷三十六，中华书局1998年版，第231页。

㉜《周礼》卷三十六，中华书局1998年版，第232页。

㉝《晋书》卷八十二，上海古籍出版社1998年版，第1494页。

㉞《周礼》卷三十四，中华书局1998年版，第219页。

㉟《周礼》卷三十四，中华书局1998年版，第219页。