论我国不动产登记的审查制度

胡岚　丁再昌

摘 要：不动产统一登记制度是2007年《物权法》的要求。不动产登记审查制度作为不动产登记制度的核心内容，对明确登记错误的责任承担、保障不动产登记的公示公信力、维护交易安全、促进交易效率等均有重要影响。然笔者以为今年3月1日姗姗来迟的《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）及近日刚问世的《不动产登记暂行条例实施细则》（草案征求意见稿）（以下简称《意见稿》，在不动产登记机关审查义务的规定上仍过于原则，缺乏现实操作性，建议参照德、日的模式，在审查前适当引入公证制度，以简化不动产登记机构的审查程序，明晰不动产登记机构的审查义务，厘清不动产登记机构登记错误的责任承担，确保不动产登记制度更好地落实。

关键词：不动产审查模式；形式审查；实质审查；审慎义务；赔偿责任

一、不动产审查模式

不动产登记审查模式成为了不动产登记制度的重中之重，各国基于不动产物权变更原则及法统的不同，采取的不动产登记的审查模式也不尽相同，笔者现就国内外审查模式进行对比分析。

（一）国外的审查模式

1.德国的形式审查模式

德国《土地登记法》第19条规定，将登记申请人的申请和登记承诺作为登记要件，登记官只对当事人的身份、意思表示是否真实及其提交的文件是否合法予以形式审查，即德国现在实行的“窗口式审查”。

2.日本的形式审查模式

日本登记机关只审查登记申请的形式要件，只要不动产物权登记申请符合程序法上的要求，登记机关就受理。日本没有要求公证机关承担相应的对原因关系的审查义务，但却产生了名为“代书士”的行为人，由代书士进行相关不动产物权原因关系的审查。“代书士”弥补了形式审查制度的不足，从整体上起到与公证制度的作用相同。

（二）我国目前的审查模式

我国目前的不动产登记审查制度在最新出台的《条例》中规定了不动产登记机构受理不动产登记申请的，要对不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致，有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致，和登记申请是否违反法律、行政法规规定先进行形式审查，但如进行房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记、在建建筑物抵押权登记、因不动产灭失导致的注销登记、可能存在权属争议、可能涉及他人利害关系的登记申请、不动产登记机构认为需要实地查看的，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查，对不动产进行实地查看。

（三）形式审查和实质审查的比较分析

形式审查指登记机构仅对申请材料的形式要件进行审查，即对其申请材料是否齐全，是否符合法定形式进行审查。实质审查则指登记机关必须对申请人提交的申请材料的真实性、合法性进行审查，在一些特殊的情况下甚至对产生登记的民事法律关系的真实性进行审查。形式审查和實质审查各有优劣。随着不动产登记数量日益增多，形式审查可以有效地减少工作人员的审查工作，提高登记的效率。有利于尊重双方当事人真实的意思表示，减少行政机关对申请人私法权利的干预。但审查的事项较少，审查的方式也不细致，登记出错率增加，使得登记薄的公信力降低。而实质审查方式相对严格，审查内容细致，可以最大限度地保证登记薄上的权利状态与不动产真实的物权状态相一致，提高了动产登记作为物权的公示方式的公信力，保护不动产交易的安全稳定，则审查的范围和力度都会很大，导致效率低下。

（四）我国适度引入公证制度的建议

无论是形式审查事项，还是实质审查事项，都会关联到不动产登记机构的审查义务。不动产登记机构的审查义务是区分审查方式和界定错识审查责任的重要依据。笔者以为我国不动产登记机构的审查义务应为审慎义务，具体分析如下。

二、不动产登记机构的审慎义务

（一）不动产登记机构审慎义务的定义

“审慎审查义务”也称作“职业谨慎义务”、“谨慎勤勉义务”，它是对专家负有与其专门性相应的高度注意义务。不动产登记机构的审慎义务是指不动产登记机构的工作人员在办理不动产登记业务过程中，应尽比一般人更高的注意义务，要求对申请人提供材料，不动产物权变动的依据认真谨慎审查。

（二）不动产登记机构审慎义务的性质

不动产登记机构审慎义务应是民法上的注意义务的一种。1注意义务是法律赋予行为人的一种责任，行为人不能因为疏忽和懈怠而违背法律赋予其的对他人的注意和保护的责任。判断不动产登记错误是侵权的标准，先看不动产登记机构工作人员对申请人有认真审查申请材料的注意义务的存在，其次要看动产登记机构工作人员行是否违反了注意义务，疏忽、懈怠而违背法律赋予其的对他人的注意和保护的责任。

三、不动产登记机构的赔偿责任

不动产登记的准确、真实及完整是登记工作的内在要求。错误登记不仅会使真正权利人和利害关系人利益受损，也会影响到正常的房屋登记秩序。

（一）不动产登记机构的登记种类和性质

1.不动产登记机构的登记种类

《条例》第三条规定，不动产登记包括不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等。

2.不动产登记机构登记行为的性质

我国的不动产登记行为实质上属于一种具体的行政确认行为，即不动产登记是我国不动产管理部门依其职权所实施的管理行为，体现了国家对于不动产物权的干预，对不动产登记的登记确认行为对民事权利具有直接的影响力。

我国不动产物权变动原则的采用登记生效主义，登记是一种具体行政行为，登记错误造成损害的，应当适用《国家赔偿法》规定，登记机构承担国家赔偿责任。

（二）不动产登记错误的归责原则

《物权法》第二十一条第二款规定因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。笔者认为《物权法》虽未对不动产登记机构登记错误的归责原则作明确规定，但根据条文理解不动产登记机构应适用过错推定。理由如下，1、无过错责任需要法律的严格规定，是可尽的列举，承担无过错责任必须有法律规定的免责事由，而《物权法》并没有列出不动产登记机构登记错误法定的免责事由，所以应是过错推定责任，登记机构负有证明自己不存在过错的证明责任。2、根据《物权法》条文理解不动产登记机构登记错误，无需受害一方承担证明不动产登记机构是否具有过失或者故意的主观方面承担举证责任，被侵权人只需登记的内容与真实权利状况不符举证。有利于减轻受害人的举证责任，解决因登记错误而致受害的人举证能力不足而难以得到合理保护的问题，更符合立法本意和受害人利益保护的实际需要。3、过错推定能有效地增进登记机构的责任心，确保登记的准确性。

（三）不动产登记机构的责任种类

《条例》为督促登记机构依法履行职责，规定了严格的法律责任：1、登记错误责任，规定登记机构登记错误给他人造成损害，要依法承担赔偿责任。2、不当履职责任，规定登记人员有虚假登记，损毁、伪造登记簿，擅自修改登记事项等滥用职权、玩忽职守行为的，依法给予处分；给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。3、安全保密责任，规定登记机构、信息共享单位及其工作人员要对登记信息保密，涉及国家秘密的要依法采取必要的安全保密措施，违反规定泄露登记资料、信息，或者利用登记资料、信息进行不正当活动，造成损害的，依法承担责任；有关责任人依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、不动产登记机构登记错误赔偿责任的承担

在对不动产登记机构登记错误赔偿责任的承担问题进行讨论之后，接下来需要考虑的就是如何实现这一赔偿责任的问题。

（一）不动产登记错误赔偿的责任形态

1.单独侵权

完全因申请人或者第三人的原因造成的登记错误。此种情况下，由于登记机构已尽到法律所规定的审查义务，不存在过错，因此无需对权利人的损害承担赔偿责任。此时的责任主体应为造成登记错误的申请人或第三人，他们承担的赔偿责任当然的为民事赔偿责任。

完全因登记机构造成的登记错误。当事人提供的材料完全真实，而由于登记工作人员的过失，导致登记错误或者遗漏。登记机构应当承担严格责任，即只要登记结果错误，不动产登记机构就应全部赔偿，然后向作出错误登记的工作人员追偿。

2.混合侵权

混合侵权当中，不动产登记机构与第三人并无通谋，不动产登记机构工作人员的主观状态是过失而非故意，第三人的主观状态则可能是故意或者过失。笔者认为，不动产登记机构应与第三人承担按份责任。如登记机构工作人员未尽合理审查职责，因而造成登记错误，此时登记机构承担不真正连带责任。

3.共同侵权

因登记人员与第三人恶意串通造成的登記错误。双方恶意串通属于共同侵权，承担连带赔偿责任。《规定》第十三条也规定：“房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。”

（二）不动产登记机构登记错误赔偿责任的赔偿范围

通观世界其他国家和地区的立法例登记机构赔偿责任的范围主要分为以下两种模式：

1.完全赔偿模式

在完全赔偿模式下，不动产登记机构需要对权利人所受全部损失承担赔偿责任，包括直接损失和间接损失，且这一赔偿责任的承担没有最高额的限制。受害人只要是因登记错误而遭受的损失都能要求登记机构予以赔偿。

2.限制赔偿范围模式

在限制赔偿范围模式下，只要受害人的损失属于在法律规定的赔偿范围内，无论损害的实际数额为多少，登记机构均应予以赔偿；最高赔偿数额模式下，登记机构赔偿责任只受该最高赔偿额的限制，并不受赔偿范围的限制。

3.我国的赔偿模式

登记机构登记错误是根据《国家赔偿法》有关规定进行赔偿，国家赔偿责任的范围仅限于受害人所受直接损失，不包括可预期利益。

（三）不动产登记错误赔偿保障制度

我国可考虑引入保险机制，建立责任保险制度，分散登记机构赔偿责任的风险。一是建立登记机构的责任保险制度。由不动产登记机构从收取的登记费用中提取一定的比例作为保险费向保险公司支付，发生登记错误应承担赔偿责任时，由保险公司负责，保险公司事后可向加害人追偿。二是建立登记机构工作人员的职业责任保险制度。借助保险机构的保险赔偿金来弥补登记机构工作人员的赔偿不足，有利于登记机构工作人员善尽职守。

五、结语

不产统一登记制度并非简单的信息记录便于行政管理，它保证了交易信息准确，极大地降低了不动产交易中出现虚假信息的概率。其最重要的价值是对产权的确认，维护市场的安全与稳定。因此，建立切实可行的不动产登记审查制度，对于加强不动产登记机构的审慎义务，明确不动产错误登记的后果，端正不动产登记机构的登记行为，防范错误登记带来的法律风险有重大意义。

（作者单位：1.湖南医药学院；2.湖南人和人（怀化）律师事务所）

参考文献：

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[2] 吴兆祥.论不动产物权登记机构的审查义务及其责任[J].人民司法应用，2007：12-14.

[3] 史彦维.论我国不动产登记审查模式[D].北京：中国政法大学，2012.

[4] 袭合雄.论我国不动产登记机构的审查义务[J].湖南财政经济学院学报，2011，129（29A）：73-74.