重温我们的宪制传统

近日读到《续资治通鉴长编》中的两个“故事”。卷一百四十三记载庆历三年（一零四三），“枢密副使富弼言：‘臣历观自古帝王理天下，未有不以法制为首务。法制立，然后万事有经，而治道可必。宋有天下九十余年，太祖始革五代之弊，创立法度。太宗克绍前烈，纪纲益明。真宗承两朝太平之基，谨守成宪。近年纪纲甚紊，随事变更，两府执守，便为成例……臣今欲选官置局，将三朝典故及讨寻久来诸司所行可用文字，分门类聚，编成一书，置在两府，俾为模范。庶几颓纲稍振，敝法渐除，此守基图救祸乱之本也。上纳其言，故命靖等编修，弼总领之”。

这段传统的法政语言，可谓非常精彩。二十世纪有个众口铄金的论调，认为中国几千年盛行人治传统。这背后牵扯着现代国人奋力实现法治的转型宏愿。可是，中国政治传统，究竟是人治，还是德治，抑或礼治？是否完全陷入违背法治精神的专制主义？这个重要问题不易笼统回答，至今众说纷纭，也间接影响着人们的实践。

按常理，一个政治体要实现内部善治，必要使自身经受得住各种无序性、破坏性力量的冲击和诱惑，努力实现权力的规则化。古今之治乱，均系乎此。上述富弼的言论就是在为天水一朝寻求治理太平的基石。宋立九十余年，避免了五代陵替的前车之覆，然而如何应对渐趋严重的内忧外患？富郑公认为，立法制乃是首务。什么是法制？就是文中多次出现的“纪纲”、“法度”、“成宪”、“典故”，它们构成了传统“治道”、“政道”的精华，能使“万事有经”。

这些维系宋代政权的根本性规则，自有其历史维度，传达着立国一代的政治嘱托。换言之，它们凝聚了国家创立群体的实践智慧，从而也构成后继者的正当规范。富弼在这里，就是建议赵宋的第四位君主仁宗为国立法、依法治国。当然，所谓“立法”，首先是基于“三朝典故”围绕政治先例和制度的追认性宣示。

这类立法，约束对象包括了官僚系统与高高在上的君主，提供了诸权力运作于其中的规则框架。且看另一则“故事”：卷一百六十五记录庆历八年（一零四八），“资政殿学士、知陕州吴育上言：‘先王凝旒黈纩，不欲闻见人之过失。有犯宪典，即属之有司，按文处断，情可矜者，犹或特从宽宥。如此，则恩归主上，而法在有司。人被诛殛，死亦无憾。祖宗以来，不许刑狱司状外求罪，是以人人自安。近传三司判官杨仪下狱，自御史台移劾都亭驿，械缚过市，万目随之，咸共惊骇，不测为何等大狱。及闻案具，乃止坐请求常事，非有枉法赃贿。又传所断罪名，法不至此，而出朝廷特旨。恐非恩归主上，法在有司之意也。且仪身预朝行，职居馆阁，任事省府，使有大罪，虽加诛斩，自有宪章。苟不然者，一旦至此，使士大夫不胜其辱，下民轻视其上，非所以养廉耻，示敦厚也。”

吴育在这里反复伸张了一个士人共识，即“恩归主上，法在有司”。富弼曾就殿试制指出“礼部放榜则权归有司，临轩唱第则恩出主上”的时人之论，宋人还云“权归人主，政出中书”。于此可以窥见一种清晰的“宪典”自觉，即君主主导整个政治系统的道德—精神性部分，维系其权源地位，行政、司法则归有司严格按照程序法典来处理。此处对精神性功能与法守—治理性功能的区分确保了君主的相对超然与司法权的相对独立，比西人白芝浩对于英宪the dignified part与the efficient part的类似分析早了八个世纪。如何理解皇帝制度，古人的思维与革命时代批判性极浓的专制主义论调并不一样。后者有其时代冲力，而前者也需要我们进入政治脉络去理解。

另外，吴育这里提到的，适用于高级官员的处置“自有宪章”，也就是宋代形成的一套礼遇大臣的惯例和制度，优先依靠政治精英群体生成的伦理、公论和礼法约束进行规训，而不操切于刑狱，甚或“诏狱”。换言之，高层反腐，如果缺乏或忽视内在自律的、政治生态自生的基本规约，整个社会系统的精英示范机制将废弛，难以“养廉耻，示敦厚”，可能加剧政治场域的劣质化。南宋叶适将礼臣视为宋代国本，包弼德译“国本”为宪法，可谓得之。

笔者研究近世思想，渐识士君子的语言其实深深扎根于他们置身其中的实践传统。南宋陈亮《论正体之道》提出“君以仁为体，臣以忠为体”，“君行恩而臣行令”，就是对上述“恩归主上，而法在有司”的再阐明。同甫在《论执要之道》中指出君主“端拱于上而天下自治”，对于立法、行政活动“不降御批，不出特旨”，“辨邪正，专委任”。并引仁宗“措置天下事，正不欲专从朕出”的宪义自陈，指出它们构成了“政体”、“权纲”之原则（“祖宗上下相维之法”）。可以说，这个宪制传统已然形成了内部实践与话语的良性互动推展。

引用这些“宪典”、“成宪”、“纪纲”的文献，是想说明，中国本自拥有一个宪制演进传统。翻阅故国史册，大凡治理清明、国势兴盛的时期（如仁宗之治），这些话语也活跃于时人尤其是政治、文化精英的言行之中。他们代表了现代中国人业已陌生的一种法政心智和宪治精神。

当代国人关于宪制法治的认知，大多囿于西学西语的笼罩之下。君不见，一谈宪政，就不外乎三权分立、多党竞选、一人一票。一谈政治转型，就以西式民主为不二典范。殊不知，即如美国宪制也是由地方自治、法治、联邦制与民主共同抟聚而成，司法审查的精英性（非民主性）在争议中仍岿然不动。更不必说深层的宪制信念和礼俗，其得于信仰、宗教、法律传统者，难以全用民主模式衡量。如果采取过于狭窄和刚性的界定，中国政治传统很难说与之有切近的相关性，也难怪严几道当年在《政治讲义》中讥讽时人盲目比附。可是，我认为，身处现代转型之中的国人应该对此具有一个宽阔通达而把握历史精神的宪制视野，才能切中肯綮。

追根溯源，宪制本指一国之纪纲法度、根本大法，对政治权力予以安顿和规范。其规范性在于落实一种规则之治。而宪制规则，类型多样，涵括共识、先例、习惯、礼俗与法律。它们对于权力的规约经历了长期演进，较古典的宪制注重传统意义的惯例与礼俗，而现代西方则提供了创制成文宪法的典范，并衍生诸多现代意识形态为之张目（如人民主权、人权自由）。然麦基文在《宪政古今》中强调：“宪法并不是创造，而是生长，不是国家法典，而是民族遗产。现代人把所有法律等同于立法，这使人们不再像遵守私法那样去服从宪法。我们也不再像中世纪那样，把宪法看作习惯：其所以有拘束力，因为它来自人类最初的无法追索的记忆。”人民参与创制成文宪法，只是人类宪制传统的新近阶段。endprint

现代国人追慕欧美，宪制理解过于偏重现代阶段，并据此衡量中国传统，于是难免产生一系列激切然而外在的酷评。如果承认宪制演进维度，我们可以比较平正地理解中国政治传统，在历史脉络中领会宪制规则的生成与演进。比如，四民社会中君主与士人依据先王之法形成的共治共理，此祖宗之法比起英格兰的大宪章（Magna Carta），其先进性和制度化程度可能不遑多让。二者在实践中都曾遭遇曲折，却不能因为英人的某种现代成功就完全抹煞中国先民的艰难探索。

宪制理解的比较视野在中国经验这里还需明确其文明自觉。作为一个超大规模的文明和政治体，中国自身源远流长的精神和文化传统（如儒家、道家）对其宪制演进发挥了巨大影响。这些传统源自上古圣贤的大经大法，而又经历了生生不已的演进发展。它们对我们理解中国政治传统中的宪制信念、宪制原理及其模式意义重大。

西哲理解自家宪制传统，认识到诸如封建制、普通法、基督教为其重要条件。如政治学家卡尔·弗里德里希的《超验正义：宪政的宗教之维》强调基督教关切个体及个体得救之信仰的宪制价值。弗氏曾表达一困惑，缺乏此宗教信仰的社群能否支持一个宪政传统？这类困惑，也萦绕于很多现代后发国家的知识精英心中。

如果采取比较宪制的视野并具备清晰的文明自觉，我们当可克服这样一种特殊主义且自我设限的困惑。中国自枢轴时代以来的伟大文明传统，其实同样提供了深厚的宪制信念与精深的宪制原理。如《尚书·汤诰》所言“惟皇上帝，降衷于下民。若有恒性，克绥厥猷惟后”，《洪范》所言“惟天阴骘下民，相协厥居……天乃锡禹洪范九畴，彝伦攸叙”。进一步，儒家传统如何塑造了秩序、治理理念中的规则意识，如何形成一套关于政治与文教的独到认知，还需要我们结合中国宪制传统进行探索。这种与比较宪制相关的文明自觉，在当代学者中已渐揭此义。如《儒家与宪政论集》中杜维明、成中英等，都能够突破西人的某种思想藩篱，从更广阔的精神文化传统来透视宪制精义。

关于儒家与宪政，近年来思想界颇为关注。干春松、白彤东认为大概呈现出几种基本路向：或者认为儒家古代无宪政，今天可以追求（海外新儒家），或者认为中国因儒家而一直具有宪政传统（姚中秋），或者认为古代有无没所谓，今天可追求。这牵涉到对于中国政治传统的基本理解，尤其关系到对于传统政治形态的考察。我并不同意第三种看法，对于第二种则认为可更精准表达：中国因儒家而具备一古典的宪制传统，它构成我们今天宪制转型的重要前提。

只要对中国政治传统的演进深入考察，就会发现，儒家继承了中华文明原初阶段（三代时期）的经典智慧（“祖述尧舜，宪章文武”），在秦汉之后的政治社会成为推动规则治理的最重要动力，于实践中秉持公共、维制精神而极大程度地驯服了权力体系中独断性、压制性的幽暗力量。

这一体现文明性、历史性特征的宪制载体，向我们展示出宪制的生成乃是一长期演进的历程。今天我们看到很多转型国家有宪法而无宪政，一个认识误区恰在于对于成文宪法或选举民主的迷信，须知成文宪法的有效运转依赖于对传统宪制规则的激活和扩展。一部与既有社会之民情、道德、礼俗相悖乃至敌对的宪法，无论如何不会有生命力，相反会造成整体秩序的紊乱与动荡。

儒家对于习俗、惯例、共识、礼法的重视，正是发挥其培育宪制规则之功。儒家对于政治—文明变迁的认知，强调因承损益、保守维新，珍视涵育文教、政制于一体的礼治视野，为权力安顿和规范提供了一个正当而有效的框架。如儒家之注重“故事”，推重典故，深谙“温故而知新”的体制演进机理。这与雷宾南先生所译戴雪的“宪典”（Constitutional Conventions）神韵相通，实则构成宪制大厦的深厚土壤。

翻阅史册，“故事”成为塑造政治惯例、养成治人治法、约束权力运作的一大源泉，于汉、宋之治特盛。一方面维系政治实践之持续推进、有章可循，一方面不断提供内在更新变革的动力。前者如依据公共原则的“典故”强调赏罚至公，纠察君主、大臣等人的私情滥恩，依据“史院修撰，故事试知制诰”来规范决策权力的授受。像上文富弼的立法建议，就是要整理“三朝典故”，将故事汇编成文，提炼法义，由此实行法制。后者如庆历改革中范仲淹依据周公故事、汉唐故事，在政体上扩展充实宰相权力，增强其论道变法功能，试图改变祖宗家法的束缚限制。在他看来，宰相“上不专三公论道之任，下不专六卿佐王之职，非法治也”，援引三代故事改革祖宗之法，焕发法治真精神，这是故事之革新潜能。再如富弼任知制诰“缴还词头”，封还君主的不当任命，把唐以来局限于门下给事中的审核权力扩展到中书省（“中书舍人缴还词头，盖自郑公（富弼）始”）。确立新惯例，就体现出“故事”内在的规则衍生机理。现代政制虽异，其宪政功能归结仍在宪制规则之发现、维系与扩展，古今良治在核心精神上有相承处。

明了这种古典法治、宪制的演变，当使我们愈加清楚政治作为一个高度实践性、经验性事业的累积特性。现代的宪制转型没有“速成班”，非短期培训即可告成。古今倚重的宪制规则虽有类型差异，其间实有一融贯逻辑。现代宪政事业，同样是一个包含宪制信念、共识、伦理与礼法的多维系统。于中国这样一个文明古国，尤其需要注意到其宪制传统的一些独到特征可能长期持续。在《儒家与宪政论集》中，笔者提出了自己的初步观察，如以天人之际“超越内化”为特征的道德精神根基、以多中心治理为特征的治理架构、以相维相制为特征的政体模式以及对于治人主体/认同的兼重。这种儒家宪制视野，是我们深入比较和前瞻的一个前提。

因此，讨论宪制宪政问题，需要历史感与文明自觉。我们的传统学问，在史学与政学之间紧密贯通，史学从未变成史料考证的纯粹技术，如前引《续资治通鉴长编》，于宪制演进极为措意。相应，阐论治道之作，也并不悬空演绎，如宋代吕中《大事记讲义》、王船山《宋论》，盱衡史册阐述经世理论。这一点，就好比西人宪制传统的发掘同样依托于故国历史之精辨，如英格兰之哈兰、白芝浩、斯塔布斯、弗里曼、戴雪、安森、梅特兰、麦考利、休谟等代有传述。

现代中国学术在这方面的分裂，大半缘于二十世纪以来反传统史观的盛行。如所谓封建专制论，极度夸大传统宪制中君主一方的消极决定性，所遮蔽、误导者远多于揭明者。如是，则故国历史只成一批判材料，或仅具凭吊价值。这个局面晚近有所改观，仍待推进。尝闻民国时期清华大学政治系之张奚若先生，嘲讽同事萧公权之“中国政治思想史”，质疑中国是否有政治思想。今日观之，当若来日之于宪制一题。盖国史、治体，不为两橛。

在这方面，也有一些虽处边缘然极可贵的探索可资取法。如柳诒徵之《国史要义》，于故国历史脉络竭力阐发礼法精义，且初具宪法比较视野，于宪制演进之追绎有若梅特兰宪政史乘之深入堂奥。再如姚中秋之《国史纲目》，笔者曾言或可称“国体纲目”，虽史意稍逊，对传统宪制治体的发明却贡献极重。另外，《儒家与宪政论集》中收录的很多文章，也都是在历史脉络中试图思考宪制演进这一中心问题。笔者在该书序言中对于儒教宪政与儒家宪政的比较，着重经史兼顾这一维度，强调理论生成的历史感与实践性，在演进生发秩序的意义上容育、节制常见的立法构建论心智，庶可形成一个良性的学术范式。

白芝浩在《英国宪法》中曾对英宪的奇特性有过一个解释性譬喻，犹如城郊的蜿蜒街道，“它们是一座接一座的房子绕开古来的绿荫巷陌渐积而成的；而如果你继续放眼那些既存的田野，你通常会发现这种变化只完成了一半”。同理，我们的宪制传统也是在古老的年代形成的，“寻常的条文可以追溯到已经逝去的斗士的力量，接踵而来的是在其他地方进行战斗的几代人；而那段关于只写了一半的一场战役的颇费踌躇的文字则作为一个永恒的限度被保留着”。温故而知新，同样激励着中国的宪制探索者们。

（《儒家与宪政论集》，杜维明、姚中秋、任锋等著，任锋、 顾家宁编，中央编译出版社二零一四年版）endprint