集体土地权利冲突与构造

刘佳星

（1. 中国人民大学公共管理学院，北京100872；2. 东北财经大学法学院，辽宁 大连 116025）

集体土地权利冲突与构造

刘佳星1,2

（1. 中国人民大学公共管理学院，北京100872；2. 东北财经大学法学院，辽宁 大连 116025）

研究目的：土地权利冲突研究是构建、解决土地问题的基础，而权利冲突源自权利边界的模糊性和交叉性。解决土地权利冲突的关键，在于厘清土地上两种不同权利边界，构建中国本土化土地权利体系。研究方法：文献研究方法和定性分析方法。研究结果：中国土地权利冲突表现为土地权利部分缺失的消极冲突和同地不同权的积极冲突；冲突产生的社会背景在于从身份到契约的社会结构的基础性变革；从权利的本源考量，则根源于民法理论对人身权与财产权内在逻辑、伦理结构区别的漠视。研究结论：通过将土地上冲突的权利分析、定性，可以较好的区分不同权利内涵，构建边界清晰的土地权利，为农地“三权分置”实践提供理论基础。

土地法学；集体土地；权利冲突；本土化构造

1 引言

集体土地制度改革的实质是在发挥土地财产性价值与保障集体社员权益之间的权衡。研究集体土地的权利冲突与边界，有助于在土地的财产性权利与集体社员的身份性权利之间厘清界限，将具有财产属性的集体土地权利独立化，使之与国有土地对应的土地权利实现同地同权，进而构建统一的土地市场。同时维护集体社员的身份性利益，使其具有保障色彩的权利不因土地流转而被剥夺。近几年对于土地权利冲突的国内研究主要集中对承包经营权性质的界定。郑尚元对土地承包经营权性质做了分析，认为属于生存权一种[1]。张保红认为对农村双层土地权利进行解构，一方面虚化集体所有权，一方面实化土地利用权[2]。王利明[3]、梁庆宾[4]认为成员权是完善集体土地所有权制度的途径，也是保护农民权益的制度基础。应该完善救济基础，完善村民治理结构，实现村民自治。王冠玺提出对中国民事权利体系建构的反思，中国的民事法律问题在于当前的立法技术无法良好的回应处在巨变转型期中的社会需要，现有的民事法律体系建构也看不出明确的发展逻辑[5]。本文基于对集体土地权利冲突表象的分析，提出集体土地上存在两种不同属性的土地权利，即集体社员享有的具有身份权利属性的社员权和可被流转的具有财产权利属性的成员权。通过对两种权利内涵的概括，对中国正在推行的集体土地“三权分置”实践提供了理论基础。

2 土地权利冲突的表象

传统乡村矛盾主要是集体内部围绕土地分配、土地收益、公共产品使用等方面的纠纷，该纠纷最终依赖集体社员进行表决决定。该权利具有社会保障和自治色彩，成为弥补农村社会保障欠缺的主要手段。但随着城市化推进，农地资本化加速，集体土地上矛盾出现了新的变化（图1）。

图1 集体土地权利现状Fig.1 The present situation of rights on collective estate

2.1 集体所有权主体虚无，村委会职权扩大

（1）乡镇。《物权法》第63条规定，集体所有土地属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。从实地调研来看，乡镇农民集体经济组织事实上已经不存在。原来的镇属企业，要么由镇办集体所有制企业占有，要么由乡镇人民政府行使所有权。而20世纪90年代改制后，原镇办企业占有的土地变成改制后的企业所有。一些地方的乡镇人民政府通过利用农民集体土地设立开发区、工业区或者兴办小城镇，这些土地有的已经转为国有，有的仍保留集体所有。镇政府参与土地经营和利益分成，即事实上部分拥有集体所有权。许多乡镇还保留一定数量的镇属土地，既没有办理国有土地证，也不属于基本农田，名为集体所有，实为政府所有和经营。

（2）村集体。在人民公社时期，中国农村集体所有制实行的是三级所有，队为基础。生产队是农村生产、分配和支配集体财产的基本单位。家庭承包之后，原来的的生产小队变成村民小组，生产大队改为村委会。土地长期承包给农户耕种，生产队不再从事生产经营和分配，作为土地所有权代表的权利大为弱化。

（3）村委会。村委会集农村经济组织、村民自治组织和基层党组织为一体，其经济、行政和政治权利大大增强，超过原来的生产大队。村委会替代经济组织和村民小组行使土地集体所有权权能，村委会掌管集体土地所有权证，统一支配土地征用款，统一分配土地租金等。这与现有的农村土地所有权状况相矛盾，村委会自治职能与经济政治职能重合，也不利于集体资产的保值增值[6]。

2.2 集体经济组织实体化，非集体经济组织成员边缘化

集体控制的土地下放到了农户，集体生产队在农业生产和分配上的功能被瓦解，自身控制集体积累和收入的能力也不复存在。在实践中，为了发挥土地价值，集体开创性的经营、运用土地。通过设立企业，成立以分配土地收益为纽带的实体。从分配土地到分配土地收益来发挥集体经济组织的调控职能，实现了集体经济组织实体化。通过将土地集中到集体手中，统一将土地从事非农经营，进行土地开发、建造厂房、引进工业企业等。集体将大部分利润提留，将其用于行政管理，公共福利事业、社区文明建设和扩大再生产。该收入被冠以集体的名义，用于集体社区范围内公共品的投资和村民福利的提供。

非集体经济组织成员的权利则被淡化。作为非集体经济组织成员，可以基于流转、抵押等方式获得土地使用权，其拥有对土地进行占有、使用、收益以及部分处分权能。但却因其并不具备集体社员资格，权利却被忽视。根据相关法律规定，集体土地征收补偿方案的制定、土地的调整均由村民大会表决①《土地管理法》第48条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。第49条规定，被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布，接受监督。。而根据《中华人民共和国村民委员会自治法》第21条的规定，村民大会由本村村民组成。因此，非集体经济组织成员被排除在表决权之外。在涉地重要权利中，特别是在涉及土地征收补偿款分配、公共设施利用、土地相邻关系以及地役权设定等，均无权利参与表决。作为重要的财产性权利，缺少相应的救济机制和运作机制。本应为土地资本化的主体，在集体范围内却逐渐被边缘化。

2.3 集体表决障碍

城乡双向流动造成集体表决权空心化。有表决权的集体社员离开集体生活，因利益分化而造成表决困难，易带来表决权行使的放弃或者僵局。现行法律对集体社员表决权行使程序规定不明确，对是否可以委托、代理行使表决权以及行使方式没有规定。同理，对外嫁女、离开集体生活但未迁出户口的群体权利保护依据缺少体系化表述。

障碍另一方面来自表决事项规定的不完善。根据《物权法》规定②《物权法》第59条规定，下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项。,将土地发包给集体以外的单位或者个人承包需要征得村民会议表决同意。发包是指发包方集体经济组织作为所有人身份将土地使用权对外承包。此处并未涵盖已经获得承包地的农民再行将土地使用权流转给非集体经济组织成员的情形，对土地承包经营权抵押是否需要村民小组讨论同意，也未明确规定。同时，集体社员对土地使用权流转时的优先购买权规定也缺失。

2.4 同地不同权

同地同权，是发挥土地价值的基本要求，意指相同的土地用途应该享有相同的权利。这被认为是土地制度改革的落脚地和出发点。现实中同地不同权现象比较严重，主要表现于两方面。一方面，是二元制的集体土地与城市土地同地不同权。例如，同为建设用地，国有建设用地使用权与宅基地使用权则存在期限、流转、继承、抵押等方面的不当限制。另一方面，在集体土地内部也存在着严重的同地不同权。以土地承包经营权为例，集体空间范围内存在家庭承包的土地承包权和四荒地的土地承包经营权两种权利。以家庭承包的土地承包权，包括耕地承包权、草地承包权、林地承包权。其在期限、流转、继承上存在不同的限制①《物权法》第126条规定，耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。。四荒地的土地承包权可以以入股、抵押等方式流转，而现行法律中则对家庭承包的土地承包权采取禁止规定②《物权法》第180条规定，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。《土地承包法》第32条规定，以家庭承包方式获得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。。

3 土地权利冲突归因

3.1 时代诉求

3.1.1 权利需求兴起 改革开放的30多年间，几千年的中国农业社会正在逐渐走向工业社会，经济运行方式、运行结构发生了巨大改变。改革开放前，身份具有重大的社会意义。每个人只能凭借某种身份，确定其在社会中的地位和获取资源的品种和分配数量。改革开放推动了社会结构、价值观和体制等方面的变革，集体所有制被削弱。市场经济成为未来发展的主要选项。市场经济作为一种价值体系，它实际上是要通过市场的竞争性力量来实现资源的优化配置，而要优化资源配置，就必须有相应的权利结构与权利安排。从法律上看，这种交换的惟一前提是每个人对自己产品的所有权和支配权。同时，经济结构的深刻变化引起了社会结构的基础性变革——总体性结构走向国家与社会的分离，而社会分层结构方面从身份社会向契约社会转变[7]。从身份到契约的转变，直接推动了现代身份权体系的重构。这是人类社会文明史上的巨大进步和发展，是传统社会向现代社会转变的重要标志。契约伦理作为一种世俗伦理，其求利性与权利相吁求。权利就其本质而言，具有利己的原动力。作为世俗伦理的契约伦理肯定人们的求利之心，强调尊重和维护人们的正当财产权利[8]。这是中国土地法律基础理论创新的源动力。

农业社会封闭村庄的瓦解和权利观念的树立，是中国逐渐走向现代化的注脚。走入权利时代的中国，人的愿望和要求需要通过权利诉求而展现。集体社员与外来成员之间的利益保障，依靠原有的权利构架已经不能满足。通过封闭村庄内部利益协调的多样手段来调节矛盾的传统做法，在城乡双向流动的背景下已经不再适用。不可移动的土地限定在逐渐开放的村落社会里，不同的权利主体在同一空间内拥有不同的权利，这成为社会变迁带给我们的首要破解任务。新的社会结构呼吁新兴权利的保护，也不断促进着新的权利形态形成。社会成员价值观的转变、价值多元化、文化多元化也为新型权利的产生提供了孕育的土壤。

3.1.2 权利冲突 随着权利时代的到来，民事主体基本权利的体系化研究也从宏大叙事进入到具体论证的阶段。权利冲突成为体系化研究的热点，同时也是完善中国土地法律制度的最佳路径。权利冲突，是因为权利边界的模糊性、交叉性而产生[9]。而权利边界的模糊性、交叉性，来自于对权利实质合理性的认识和形式合理性构建的缺失。对社会生活理解的多样性以及法律解释的非客观性均是权利冲突的重要因素。而中国土地法律上的权利冲突，则来自于权利缺位带来的消极冲突与权能不完善带来的积极冲突。权利冲突是社会资源稀缺性和人自然属性内在张力的必然结果，制度的抽象与滞后性则是权利冲突产生的人为原因，缓解权利冲突的法律路径在于完善权利制度的明晰性和现实性[10]。基于历史原因而产生的不同土地之间的赋权与冲突成为深化土地改革的突破口。

总之，法学的生活馆，要求放弃极端的理性主义，使法学真正面向生活。从根本上来说，法律并不是来自于人的理性创造，而是来自于生活本身[11]。正是社会变迁带来的价值观变化，权利需求和冲突才成为当下土地法律理论研究的关键。而权利表象之下则有着深厚的社会生活基础。只有理解了与其有关的生活条件的变化，才能把握其根本。对土地权利边界的厘清和冲突的解决，是中国土地法律理论面临的历史任务。推行集体土地制度改革，实质上就是重新厘清权利边界和范围，解决目前共存于土地上的权利冲突，界定权能。构建起功能合理、限制正当、权能丰富、流转自由的土地权利体系，进而建立和维护积极、有序的社会生活秩序，实现权利、义务、保障相协调。在尊重共同法则的前提下，探索出有中国特色的土地制度。

3.2 权利理论的缺陷

自民事权利体系建立以来，人身性权利与财产性权利之区分已有定论。但研习大陆法系国家民法典中的权利构造会发现，构成民法主体结构的概念体系,实际上是以财产法为核心建立起来的，而与之对应的人身关系则没有引起重视。以物权—债权作为分野的民事权利体系成为当然范式，而对人身权利的规定则偏居一偶。对于新兴权利而言，学者也更多倾向于运用财产法的概念体系推演适用于人身性权利。显而易见的是，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关,它不是单纯由经济因素决定的。理论的缺陷，带来权利适用的困惑。

尤其现代经济社会发展权利日益复杂，人身性权利与财产性权利出现融合趋势。融合后出现了奇特的旨向，即人身性占主导复合权利和财产性占主导的复合权利。二者在法律功能、结构、目的、旨趣上有着颇多的不同。但又因为其糅合了两种不同的权利，呈现模糊的状态。

该种融合在知识产权等领域较为明显。但可以肯定的是，在该领域内，只有权利内容的融合，而没有权利主体的差异。而集体土地权利融合更为复杂。其既有人身性、财产性权利的融合，又有集体社员和非集体成员的区别。主体与内容排列组合，则会产生复杂的权利观和事实，呈现出明显的权利冲突。从结构上分析，权利冲突来自于长久的权利缺失。从功能判断，则来自于权利属性不明。而从旨向研判，则源于不同的权利目的。

因此，土地权利冲突根源在于，传统的人身权利在现代财产语境下向财产性权利转型。以现代财产法为核心建立起来的权利结构概念体系被套用在人身关系上，致使龌蹉不断。人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间的严格区别被漠视[12]。中国民法已有的与集体有关的人身权利体系，已经不足支撑转型时期的权利需求。在传统民法中，罔顾人身关系特殊的伦理基础和制度价值的权利理论缺陷在权利融合的背景下更致混乱。在土地制度改革进程中,应首先正视这一事实,在体系设计上应有崭新的思路。区分集体土地上存在的不同主体的身份差异以及不同权利的财产属性差异，分类构建，形成全新的权利体系。

4 本土化土地权利理论构建

权利类型、内容当应与该国制度的特殊性相匹配。纵观欧洲大陆法系国家在所有权制度变迁过程中，先后经历了罗马法时期的集体制度兴起，到法国法时期的私权神圣。集体所有制度在此时期被认为是反自然的并被屏弃在价值体系之外。随后的德国法时期，则基于所有权的社会化趋势，产生了复数主体制度。但此时的复数主体制度，以共有、法人以及其他非法人经济组织为范式，却罕见集体制度的复兴。

因此，集体所有制度在欧洲大陆法系国家所有权制度变迁过程中消失，取而代之的是现行土地权利主体享有的财产性权利。并不存在基于自然条件、宗族姓氏聚集并获得社会保障的集体主体以及社员身份权。大陆法系国家和地区对社员权与成员权不做区分，也没有区分价值。

因循大陆法系，中国民法通说认为社员权与成员权为同一概念。《物权法》第59条第1款规定：“农民集体所有的动产和不动产，属于本集体成员集体所有”，这成为运用成员权制度解决中国集体土地主体权利来源的法律依据。但财产归成员集体所有，只是表彰着财产的所有权归属，并不意味着能将集体成员的权利等同于成员权。该条文仅是对集体所有制的进一步明确，内涵为所有权框架内表彰主体的复数性和身份特征，不能当然认为针对所有权主体的表述可以成为涵盖他物权范畴的属定义。不能笼统的用一个成员权概念涵盖两种不同功能的权利，尤其是在兼有身份与财产属性的集体土地上，会人为造成理解上的模糊不清。更重要的是，一个成员权概念，难以在集体土地流转的大趋势下，明晰保障功能和财产功能之间界限，实现利益衡平。集体土地上的权利，应依不同取得方式而区别对待。基于保障功能和村民资格而享有的土地权利，谓之社员权，权能受到较多限制。而对基于流转、支付对价而取得的土地权利，称其为成员权，应视其为一种完整的财产权利，赋予其更多的制度选择。区分集体土地上两种不同权利，是中国土地制度特殊性的要求，也是制度创新、改革的基本前提。

4.1 社员权与成员权内涵

4.1.1 社员权 社员权是指基于集体社员身份而享有的权利。该权利是一种身份权，依赖于特定身份的存在而存在。典型的社员权，包括农村土地承包经营权的初次分配，即土地承包经营权的原始取得；宅基地的初次分配，即宅基地使用权的原始取得；将集体土地外包的表决权、集体经济组织土地财务的监督权，对集体经济组织土地决议的撤销权等，土地补偿款分配的表决权、土地信托流转后社员的保留权利等都属于社员权。总体而言，社员权主要表现为一种人身利益的认定，不以物质为基础，具有专属性。

4.1.2 成员权 成员权是指民事主体基于出资等行为而形成的特定财产关系与身份关系。该权利来源于出资、继承等法律事实。典型的成员权，包括农村土地承包经营权的继受取得，包括通过流转、抵押、入股等方式取得的土地承包经营权；四荒地的土地承包经营权的原始取得；通过抵押乡镇村企业建设用地上的房屋而取得的乡镇村企业建设用地使用权①《物权法》第183条：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。；将土地入股、加入新型合作社后享有的股权；基于继承获得的林地承包经营权等都可以视为成员权。概括而言，基于继受取得获得的土地权利，大多属于成员权。其中既包括集体经济组织社员基于土地入股等行为而拥有成员权，也包括非本集体成员基于出资拥有土地而享有成员权。若引申之，则成员权表现为一种行为模式和外在资源的分配方式，对所有主体都是同等的，可以转让，多隐藏于股权、合作社、合伙权利等背后。

4.2 社员权与成员权区别

4.2.1 权利主体 社员权的主体为集体社员。该社员资格认定，实践中较为复杂。主要以户籍制度为主，兼有入学、外嫁、入赘、外出等不同情形的认定。总体而言，均以集体社员的身份作为享有社员权的前置条件。基于农民朴素的公平观，绝少会有非集体社员享有社员权，这即意味着该社员权不能脱离身份而流转。成员权的主体，则为通过流转等方式获得土地使用权的民事主体，包括自然人、法人和其他组织。此时，权利人的户籍并不成为影响权利的重要因素，只是可能在取得的程序上略加繁琐。更重要的是，社员权依靠身份存在，社会保障性质浓厚。非社团成员即使与社员之间存在其他法律关系，也不得代位行使社员的权利。但作为成员权，基于财产保护和债的相对性，该权利可以被流转。成员权的债权人或者抵押权人可能在特定情况下，参与到成员权中有关土地权利的行使，保护债权人或者抵押权人的利益，行使债权的保全。

4.2.2 权利客体 基于现行法律和政策规定，对于耕地、草地、林地，以及四荒地等，既可以基于社员权获得分配，也可以基于流转，成为成员权的客体。唯独对于乡镇村企业建设用地存在区别。乡镇村企业建设用地制度，在农村土地利用历史上较为特别，缺少规范。短时间内经历了自由、冒进、收口、禁止的过程。因此，在南方部分地区，存在着大量短期内突击形成的乡镇村企业建设用地使用权。关于该使用权的分配，目前物权法做了简单的规定：乡镇村企业建设用地不能单独抵押，上面如果有厂房的，可以厂房抵押，其所依附的土地随同房屋一同抵押。一旦抵押权面临实现，对取得抵押物的主体则未做限制。实践中，存在着将其保留集体土地性质入股和转为国有土地两大类做法。因此，基于乡镇村企业建设用地使用权，需要具体问题具体分析。

4.2.3 权利内容 （1）权利前提不同。社员权，强调以集体身份为前提。特定的法律事实——出生是社员权存在的基础。只要集体经济组织在，作为社员就有社员权，就有获得集体土地分配、涉地表决等权利。无论社员是否居住于本集体，以及是否在本集体拥有财产，都不妨碍社员权的存在和行使。成员权，是指通过流转、抵押、出资等方式加入到某一个团体而享有的资格。因此，该资格更多强调的是可以凭借特定财产关系及财产利益而享受某些权利。基于出资行为赋予了其某种身份，其才可以享有相关的权利。

（2）权利功能不同。农村土地制度的特殊性在于兼具财产性质和社会保障性质。对于集体经济组织社员而言，其无偿获得土地承包经营权，是在特定历史条件下农村社会保障缺失的补偿手段。集体社员的身份带来的权利，重大事项、重大利益的集体内部分配，有利于维护农民的社会保障和基本生活。因此，社员权强调权利的身份属性和不可剥夺的属性，作用即在于贯彻农村土地的社会保障性质和集体所有的基本政治制度，保障集体成员对集体事项的重大影响，更多具有社会保障性质和基本政治制度的维持作用。而成员权，则强调土地的财产性质。通过出资等行为获得土地的使用权，可以实现规模经营。其没有社会保障的作用，强调财产的自然属性。特别是在将土地所有权、使用权、经营权分离后，土地承包经营权允许抵押、入股，就有可能面临着抵押权的实现、破产清算等后续问题。将其定位为财产性权利，可以有效的运用公司法、物权法、担保法的相关规定处理。

（3）权利行使不同。作为社员权，多数是基于公共利益而产生的共益权，少数是基于分配产生的自益权。社员权中包含有一定的财产性权利，但该财产性权利在未被分配之前，是一种抽象的概括的权利。但在具体化、分配后，可以作为权利转让。例如，集体经济组织的经营收入等。因此，该权利原则上不能与特定身份主体相脱离，不能委托，不能转让，也不能继承。而成员权，更多的是对出资行为而享有的期待权。该权利受其财产属性约束，多数为个人利益而行使，因此可以转让、委托和继承。

（4）权利要件不同。作为社员权的取得，只是依出生于集体经济组织的法律事实而为判断。因此，从民事行为能力与权利能力的角度考虑，无论是农村土地承包经营权的原始取得还是宅基地的原始取得，都是基于集体成员身份。这种身份的获得，仅与出生的法律事实有关，不需要考虑行为人的行为能力、权利能力以及意思表示是否有瑕疵的问题。而成员权，则是民事主体通过合同行为、登记行为等取得农村土地使用权的方式，多数是继受取得。无论是通过流转、抵押、入股等哪一种方式获得集体土地使用权，本质上都是一种民事行为。对于民事行为有效性的判断，要考虑主体行为能力、意思表示等因素。因此在取得成员权的过程中，民事主体的年龄、精神状况、权利能力、意思表示的真实性等都会影响行为的效力。如若民事主体不具备相应的能力，则相应的债权行为的效力要受质疑，行为能力也会对物权登记效力产生影响。不同的要件要求决定了其不同的法律地位和技术处理。

（5）权利内涵不同。作为社员权，在集体经济组织内部享有的权利广泛而普遍，并不可剥夺。可以要求分配集体所有的土地使用权，可以对土地外包、土地调整等事项行使村民大会的表决权，对征收补偿、集体资产红利分配等行使分配权，可以对集体经济组织的财务状况行使监督权，可以对村集体的决议事项行使异议权，以及村民代表可以向法院提起诉讼要求撤销村委会决议的起诉权。在社员权的上述权利行使，原则上要求集体社员亲自行使。成员权主体则享有对合法获得的集体土地进行占有、使用、收益、处分的权能。成员权主体可以自由决定土地经营方向、经营策略，不受其他人非法干涉。基于土地使用权人的地位，成员权人也可以享有临近土地必要使用权，通过权。对集体所有的水库、水利设施也有申请使用的权利。

（6）受到约束不同。社员与集体，在一定情况下是不平等的。社员要接受集体的决议拘束。因此在这个范围内，意思自治原则受到限制[13]。作为社员权，受到传统习惯的约束，非正式规则发挥着重要作用。习俗、惯例、宗族首领甚至或然性的赌博等均可以成为社员权利纠纷的有效解决途径。还可以通过民间协会的方式，协调社员对公共产品的利用。作为成员权，其因为土地的不可移动性，与其他社员共存于同一空间。但其与其他社员、集体的法律地位平等。村庄传统纠纷解决方式对其的约束力极差，而正式的规范还属缺位状态，就土地利用、土地调整、公共基础设施利用、土地征收补偿、土地纠纷解决等方面约束非本集体经济组织成员的行为还未规定，出现搭便车等行为。

（7）退出机制不同。作为以资格为主的社员，则面临着较多的私法、公法、习惯的束缚，很难随意进退。按照农村土地承包法规定，全家迁入设区的市，转为非农业户口的，则需要收回承包地。外嫁妇女未获得新承包地的，不得收回。全家迁入小城镇的，可以不收回。一旦交回承包地，在承包期内不允许再行申请承包地。因此，社员权进入、退出均较为复杂。而作为财产性为主的成员权，主体进退相对自由，较少限制。尤其以公司这种现代治理方式获得土地承包经营权时，更为明显。对股份转让无更多限制，基于股份转让，即可退出成员权。

（8）救济方式不同。社员权救济方式较为复杂，涉及村民自治及管理规约。而且基于主体地位不平等，也会产生不适用民事诉讼方式的情形。而成员权救济方式成熟，基于财产关系而产生的平等主体纠纷，可以适用民事争议解决方式救济。

5 结语：权利构造的中国实践

基于上述分析可以看出，在农地流转进程中，区分社员权与成员权的不同权能能够较好的厘清土地流转中利害关系人的权利边界，有利于保护各民事主体的合法权利。该理论也为正在推行的农地“三权分置”的中国实践提供了适合的理论基础。所有权、承包权、经营权的相互分离与独立，使集体土地上的权利内涵更加明晰。所有权归属集体，保持了制度上的稳定与延续。承包权归属集体社员，明确了集体社员基于身份而享有的不可剥夺的权利，有利于保护土地流转后农民的利益。经营权的独立，则使得土地的财产权利得以最大程度发挥。通过流转获得经营权的主体，获得了与土地经营有关的成员权利，也使其行使基于占有土地而产生的表决权、分配权等权利具有正当性。通过合理区分社员权与成员权的权能，进而构建承包权—经营权相分离的制度，能够较好的解决土地流转后产生的权利冲突，在保护集体社员福利保障的同时，又能发挥土地的财产性价值。可以说是中国特色的一种土地制度实践。

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）：

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（本文责编：陈美景）

The Collisions and Construction on Collective Land Rights

LIU Jia-xing1,2
（1. School of Public Administration and Policy, Renmin University of China, Beijing 100872, China; 2. School of Law, Dongbei University of Finance and Economics, Dalian 116025, China）

The purpose of this paper is to resolve the collisions of land right. The conflictions of rights are original from the fuzzy and overlappingboundaries of differentrights. Such conflictions are showed as negative and active ones. A fundamental change which is transformed from identity to property leads to the conflictions. Essentially, the differences that exist in logical and structure between the right of identity and property are ignored. The path to solve the conflictions depends on the clarification the boundary of two rights, and further on the development of the local right system above land. In conclusion, the Chinese government may make clear definition of the rights through analyzing the contents of rightto establish the new rights system.

land law; the right of land; the conflictions of rights; the construction of localization

D912.3

A

1001-8158（2015）05-0062-08

10.13708/j.cnki.cn11-2640.2015.05.009

2015-02-16

2015-03-28

刘佳星（1980-），男，辽宁大连人，博士研究生，讲师。主要研究方向为土地法和物权法。E-mail: 107403666@qq.com