中美BIT 负面清单谈判的核心问题、美方关注及对策

郝 洁 副研究员

一、中美BIT 负面清单谈判的核心问题

(一)中美BIT 并非一般意义上的双边投资协定，而是具有里程碑性质的战略性举措

中国和美国是全球吸引外资与对外投资最大的国家，两国之间迄今尚无制度性的双边协定来规范贸易投资关系。中美BIT 谈判过程将是中美经济关系的重大调试过程。若谈判最终达成，则对中美具有突破性的意义，将为中美战略经济伙伴关系的构建及中美在全球治理中的合作奠定基础。

从国际看，当前美国通过主导TPP、TTIP、TISA 谈判，力图构建新一代高标准的全球贸易投资新规则。中美BIT 谈判，以及中欧BIT谈判是中国直接参与全球经济新规则构建的重要一环，中国与美、欧的BIT 谈判，使中国可以在TPP、TTIP 谈判外，与美国、欧盟进行新规则谈判，以弥补中国处于国际经贸新规则构建之外的不利状况。目前来看，美国试图施加于中国的主要国际经济高标准规则，均体现在中美双边投资协定中。中国可与美国直接在这些核心话题上开展对话，提出要价，参与游戏规则制定。中美签订高标准双边投资协定，不仅有助于消除双方经济合作的许多重要障碍，对建立全球双边投资协定的新模式也具有重要意义。

从国内看，同意以“准入前国民待遇加负面清单”模式为基础进行中美BIT 谈判，是对我国长期以来形成的以项目审批为核心的外资管理体制的重大变革。投资管理体制的改革仅依靠内力难以有效推进，而中美BIT 谈判正可以为国内体制改革提供外部压力和积极动力。中美双边投资协定中放松市场准入限制、规范国有企业经营行为、加强环境和劳工保护等条款也将倒逼国内改革。我们应将中美BIT 协定视为融入国际高标准规则体系、倒逼国内投资体制改革的战略性举措。

综上，应当从更宏观及战略性的角度来评价中美BIT 谈判收益，不仅局限于具体部门市场准入的开放与得失，还应从中国在国际经贸规则变革中的话语权、国内投资体制改革推动等方面全面评估BIT 谈判的收益，并在此基础上设定与收益相适宜的谈判底线。

(二)外资管理体制改革的推进对我方负面清单出价有重大影响

十八大以来国内外资管理体制改革步伐加快。上海自贸区连续出台了2013 版和2014 版负面清单，在形式和内容方面对负面清单的准入模式进行了积极尝试。国家发展改革委出台新版《外商投资产业指导目录》，大幅缩减限制类外商投资产业条目，从原来的79 条减少到35 条，股比限制项目削减是历次修订幅度最大的。新版《外商投资产业指导目录》进一步增加透明度，所有外资股比规定原则上在目录中列明。此次目录的重大调整显示出国家推进外资准入管理体制的决心。

但长期以来，由于条块化的部委职能分工，各行政管理部门纷纷介入外资市场准入管理，逐渐形成自身的利益偏好。我国承诺按准入前国民待遇加负面清单模式开展实质性谈判，必将迫使相关部门放弃或减小在外资管理上形成的固有权力，彻底打破已经根深蒂固的各种利益关系，并触动地方政府的利益格局。各部门对于我国负面清单出价及底线很难形成一致意见。BIT谈判伊始，中方成立了由十几个部委的分管副部长组成的中美BIT 谈判协调委员会，其主要职能就是进行部门协调。因而，我国外资管理体制改革的实质推进程度，各部委对本部门利益和审批权限的改革进度，将成为中方负面清单出价中可以承诺的开放条件。

(三)美国与我国开展BIT 谈判有其深层次的战略利益考虑

美国希望通过2012 投资协定范本掌控中美BIT 谈判的主导权，将我国纳入其构建的高标准全球经贸规则体系中。2008 年中美已开始BIT 谈判，但2009 年年底由于美方修订其投资协定谈判范本，谈判中断。当时全球经济正处于国际金融危机后的深度调整期，针对中国在危机后国际地位和影响力显著上升，美国提出亚太再平衡战略，主导跨太平洋伙伴关系协议(TPP)谈判，并力推TTIP、TISA谈判。美国力图主导全球新一轮高标准贸易投资规则，并将中国排除在外。在此背景下，美国经过充分准备于2012 年4 月公布新版投资协定范本，进一步提高了对投资者的保护水平，对金融服务、国有企业、环境与劳工、仲裁裁决的上诉机制、领海等问题进行了调整和补充，同时提高了东道国在透明度、技术标准、环境以及劳工标准等方面的义务，强化了政府竞争中立和对国有企业的约束。该模板是美国构建国际投资新规则价值取向的集中体现，未来很可能逐步以TPP、TTIP 以及其他双边及多边协定的形式得以进一步广泛适用，进而形成国际投资规则的新标准。我国则成为全球第一个与美国在2012 投资协定范本基础上展开BIT 谈判的国家。2012 投资协定范本显著提高了我国与美国BIT 谈判的门槛，一方面增加了我国市场开放的义务，另一方面增强了我国作为东道国对美投资的保护义务，使得我国只得在美国已经确定好的核心条款内容上与其展开博弈。

到目前为止，美国尚未以2012 投资协定范本为文本模式签署任何一项双边投资协定。在美方看来，中国同意以“准入前国民待遇加负面清单”模式为基础进行中美BIT 谈判，显然是美国推行2012 投资协定范本为标志的高标准国际投资规则取得的突破性进展。若中美BIT 谈判成功，意味着美国版国际投资规则在国际适用方面的重大进展。

二、美方主要关注点及谈判分歧点

(一)针对外国投资者的股份限制

美国负面清单中没有对具体产业规定股份限制条款，主要原因是美国国内法基本没有针对外资企业的股份限制性规定。这与我国对外资企业的管理体制差别较大。长期以来，我国更注重对外资准入的限制与管理，在以《外商投资产业指导目录》为代表的国内法规体系中设置了诸多股份限制条款。《外商投资产业指导目录》中的股份限制性规定分为三类，一是限于合资合作，二是中方控股，三是要求具体的外资股份比例范围。虽然最新的《外商投资产业指导目录》中已经大幅削减了限制性措施的内容，但仍保留了部分股份限制措施，且在鼓励类目录中仍保留了11 项股份限制措施。

鉴于中美双方在股份限制类措施方面存在较大差距，该问题可能成为谈判的焦点及难点。谈判中须让美方关注我方国内法的长期既定模式以及外资管理体制改革的进展，促使双方在理解对方国内法历史背景的前提下寻求可能的共识与解决方案。

(二)负面清单条款数量

从各国负面清单条款数量看，美国、澳大利亚条款较少;韩国、日本条款相对多些。但总体上，现有的各国负面清单条款都比较少，三个附件条款总数少于或略多于100 条(见表1)。尤其是美国的负面清单仅有36 条，保持非常简练的结构。因而，美方很可能要求中方负面清单条款数量相对适中，大致判断与韩国数量相当。

目前我国上海自贸区公布的负面清单实际上是把《外商投资产业指导目录》中的限制类、禁止类，以及鼓励类中有关股份限制的内容纳入清单中，结果是负面清单条款较多。2014 版上海负面清单仍包含18 个行业门类的139 条限制措施，且139 条中仅包括现有措施而不包括未来可能加严的措施。若以此作为中美BIT 谈判的中方负面清单出价，则与美方的预期差距较大。因而，我国的负面清单结构与内容均需做较大缩减和调整。

表1 主要国家负面清单的条款数量

但应当注意的是，负面清单条款的数量并不能完全反映签约国的市场开放程度。不同类型的条款所限制的范围与程度均有不同。例如，印度在一项条款中对所有服务业保留可能做出限制性措施的权利。因而在中美BIT 负面清单谈判中还应当针对具体条款进行具体分析和应对，不应将负面清单条款数量作为评判的主要标准。

(三)制造业领域限制

美国负面清单中针对制造业的限制性措施非常少，仅涉及核能和矿业两个领域。而我国上海自贸区负面清单在制造业领域仍然纳入了较多的限制性措施。2014 版负面清单中包含制造业领域的限制性措施46 项、服务业领域的73 项，此外农林渔业6 项、采矿业14 项。但应当注意的是，新版《外商投资产业指导目录》中，限制类目录中制造业产业大幅削减，由2011 版的32 条大幅减少为7 条。由此可见，我国《外商投资产业指导目录》已最大限度地削减了限制类制造业目录。新版《外商投资产业指导目录》为我国负面清单的缩减奠定了基础，使得中方BIT 负面清单出价更接近于美方的预期。

(四)准入前国民待遇要求

准入前国民待遇作为中美BIT实质性谈判的前提必然是美方关注的重点问题。准入前国民待遇是指将国民待遇延伸至投资准入阶段，即在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于给予本国投资者及其投资的待遇。这意味着，外国投资者在准入阶段享有不低于国内投资者的待遇，在企业设立、取得、扩大阶段享有与国内投资者同等的待遇与要求。

但另一方面，准入前国民待遇并不是完全绝对的。美国、澳大利亚、韩国等国家在其负面清单中也列出了部分针对外国投资者在准入阶段不符合国民待遇等的措施。因而，我方立场是在中美BIT 协定中总体承诺给予外国投资者准入前国民待遇，而在负面清单中将重点领域外国投资者在准入阶段的限制性措施具体列出，包括部分禁止性领域、国籍限制、颁发许可证限制等内容。

(五)法律法规的透明度要求

美国2012 投资协定范本对法律法规的透明度要求更为具体详尽，对法律的公示、征集意见及修改程序等提出了新的标准。作为新范本最为注重的焦点问题之一，法规透明度将是美方谈判中较为关注的领域，特别是我方负面清单中的法律来源和具体内容表述。

美国负面清单对每一项限制性措施均列出了国内法依据，即在“措施”栏中详尽写明国内法律来源，包括法规名称、具体条款、生效时间等，并在“描述”栏中写明限制性措施的具体内容及详细要求。美国负面清单中法律来源主要是法律，也包括部分规章、指令、规划等不同层级的法律。相对而言，我国上海自贸区负面清单没有进行法律来源及内容说明。《外商投资产业指导目录》中多数限制类产业只列出了产业名称，而没有说明限制措施的具体内容。国内法律规章中也存在透明度不高、操作性不强、外国投资者无法准确获取法规信息因而造成投资障碍的情况。

在谈判中，我国的负面清单应尽量满足美方在透明度方面的关注。在“措施”栏中准确列明限制性措施的法律规章来源，并在“描述”栏中详尽说明有关限制性措施的要求。除了援引法律规章中的具体内容之外，必要时还需进行一定的解释。

三、中美BIT 负面清单谈判的思路、底线及对策

(一)主要思路

1.我国BIT 负面清单谈判的核心利益是实现高质量的发展

中美BIT 谈判将在很大程度上开放我国的市场，改变过去的外商投资管理模式。以开放促改革，通过高水平的开放推进高标准的改革，最终实现高质量的发展是我国的核心利益。高水平的开放应当与我国现阶段的发展水平、产业结构升级方向相适应。高标准的改革应以国内法的修订为前提与基础，而不能脱离现有法律框架。两者将为实现高质量的发展奠定基础。谈判中应以北美自贸区协定签署时美国给予墨西哥部分产业15 年过渡期为先例，争取我国敏感产业10 年左右的过渡期条款。若谈判中美国提出过高要价，对我国经济发展和经济安全不利，则应当坚守核心利益不动摇。

2.摸清美方对我国的核心关注，增加我国谈判的针对性

在与美国BIT 谈判中，应准确判断美方的核心关注，即美方对我国关注的若干问题中，哪些是其认为最有价值的核心问题和最迫切希望解决的重点问题。谈判中，若能切中核心问题，在我方所能满足的程度范围内与美方达成共识，则对于整个谈判具有决定性的推动作用。中美双方的其他分歧可能会有更大的空间去协调解决。目前判断，给予外国投资者准入前国民待遇、消除国有企业的不公平竞争优势、提升法律法规透明度以及扩大重点行业市场准入是美国关注度较高的核心问题。从中美战略与经济对话以及美中贸易全国委员会的调查来看，美国最希望推动的市场准入包括金融服务、债券市场、保险、云计算、数据中心服务、电子商务、医院、炼油、石化、音像及传媒业等。

(二)明确并坚守我方谈判底线

在中美BIT 负面清单谈判中应对我方的谈判底线有清醒认识，该底线是维护我国核心利益的重要保障。确定我方底线后，则应对其坚守，拒绝美方试图突破我方底线的谈判条件。

一是确定核心产业范围。负面清单核心产业应有明确的界定，且数量不宜过多。在负面清单中仅对与国家产业升级和产业安全有重要意义的战略性产业设定限制性措施。这类战略性产业的发展确需一定时期的市场保护措施而非加强外部竞争。在制造业领域，主要包括汽车、卫星电视接收设施、轨道交通运输设备、无人机、浮空器设计与制造、海洋工程装备(含模块)的制造与修理、民用卫星有效载荷制造、核电站建造等。在服务业领域，核心产业应包括国有商业银行、寿险、证券、国内航空、电信等。

我国服务业的开放应区别不同层面分类纳入负面清单。首先，市场开放程度与国际先进水平差距不大、竞争力较强、市场竞争比较充分的领域，应作为重点开放领域，尽量减少限制性措施，以确保市场公平竞争，主要包括旅游、软件、研发设计、工程服务、公路货运、铁路货运等。其次，基本达到充分竞争，但市场开放程度不高、政策法规限制较多，而对外开放风险比较小的领域，应作为积极扩大开放的领域，仅保留部分必要的限制性措施，主要包括育幼养老、会计审计、建筑设计、商贸物流、快递等。再次，远未达到充分竞争、市场开放程度很低、政策法规限制很多、对外开放风险复杂的领域，应作为慎重开放领域，将现有的限制措施尽量纳入负面清单，主要包括金融、电信、国内航空、文化、教育等。

二是守住国家安全底线。在新形势下必须坚决维护国家核心和重大利益，以人民安全为宗旨，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，构成国家总体安全观。应全面构建集国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、科技安全、信息安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系。因而，负面清单谈判中凡涉及国家安全的领域应视为我方的谈判底线，包括国防安全、粮食安全、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、重要文化、重要信息技术产品和服务、关键技术以及重大装备制造等领域。谈判中应明确具体的产业范围，不应过分扩大涉及国家安全的产业领域。国防、文化、教育、核能等应属于涉及国家安全的敏感领域。

(三)应对策略

1.以新版《外商投资产业指导目录》为产业准入起点拟定我国的负面清单

《外商投资产业指导目录》以正面清单与负面清单相结合的模式确定了外国投资者的准入门槛。即将公布的新版《外商投资产业指导目录》在制造业和服务业领域都做了大幅度调整，达到前所未有的开放水平。《外商投资产业指导目录》中的限制类、禁止类以及鼓励类中的股份限制内容可考虑纳入负面清单。中美BIT 谈判我方负面清单应以此为起点，结合国内法中其他与国民待遇、最惠国待遇、业绩要求和高管国籍要求不相符的限制性措施，综合制定我方的负面清单。

2.分层次拟定负面清单中的服务业条款，积极推进服务业开放

服务业是我国进一步对外开放的重点，也是负面清单谈判的核心领域。我国服务业的开放应区别不同层面分类纳入负面清单。首先，市场开放程度与国际先进水平差距不大、竞争力较强、市场竞争比较充分的领域，应作为重点开放领域，尽量减少限制性措施，以确保市场公平竞争，主要包括旅游、软件、研发设计、工程服务、公路货运、铁路货运等。其次，基本达到充分竞争，但市场开放程度不高、政策法规限制较多，而对外开放风险比较小的领域，应作为积极扩大开放的领域，仅保留部分必要的限制性措施，主要包括育幼养老、会计审计、建筑设计、商贸物流、快递等。再次，远未达到充分竞争、市场开放程度很低、政策法规限制很多、对外开放风险复杂的领域，应作为慎重开放领域，将现有的限制措施尽量纳入负面清单，主要包括金融、电信、国内航空、文化、教育等。

3.保留金融重点领域的股比限制和业务限制，放宽部分非银行金融机构以及金融中介公司的市场准入条件

应明确我国金融服务业的开放底线，在确保金融业的主导权和金融安全的前提下推动金融服务业开放。从我国经济发展以及金融业竞争力的实际水平出发，适度推进金融服务业有序开放。对于外资银行、外资寿险公司、外资证券公司等重点领域应保留适度的外资股份比例限制以及相应的外商投资市场准入要求。对于保险经纪公司、保险代理公司、保险公估公司、保险资产管理公司、证券投资咨询机构以及期货公司等金融中介公司可考虑不纳入负面清单。

4.借鉴日本与印度的做法，在负面清单中保留重点战略性制造业

实践中，日本、印度等国家也有将较多制造业纳入负面清单的先例。因此，虽然美国的负面清单中对制造业的限制性措施很少，美方可能在制造业方面对我方提出比较苛刻的要价，但我国仍应坚持底线思维，即明确我国制造业中确有必要纳入负面清单的战略性产业，在谈判中坚持以此为底线。建议钢铁、有色、化工等产业过剩行业不再列入负面清单中。在负面清单中，一方面将国内法律规章中现有的必不可少的限制性措施纳入附件一;另一方面可从前瞻性视角出发，将未来可能实行限制性措施的产业尽可能纳入附件二中。这类产业包括新能源、生物、3D 打印等极具发展潜力的领域。

5.以美国负面清单纳入州政府的全部限制性措施为突破口提出对等要价

美国负面清单附件一的最后一条，将各州、哥伦比亚特区所有与国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、当地存在、高管国籍承诺不符的限制措施都纳入其中。现存的州政府限制措施都列入了负面清单，这意味着给予州政府一揽子豁免权。对美国而言，本条款为州政府对外国投资者实行的所有限制性措施开了绿灯。本条规定是美国负面清单中涵盖内容最广、最具争议的条款。虽然美国在其后的附表中列出了本条款所涵盖的部分限制性措施，但其强调仅是为了透明度，且并不穷尽所有的州政府措施。

在与美国BIT 谈判中，我们可以将该条款作为突破口。一方面提出美国这一条款的透明度不足，具有较大的不确定性。另一方面可以据此提出我方要价，即根据对等原则按照美国模式将我国地方层面的限制性措施均纳入负面清单中。

6.充分利用未来可加严条款扩大我方可采取措施的空间

美国负面清单的附件二列明了未来可能对外国投资者采取的限制措施，赋予签约国未来采取措施的空间。我国可借鉴美国模式，将未来与其他国家签订协定、与其他国家有对等交换条件、未来新法的实施或法律修订、对贫困落后地区或少数民族采取措施等条款等写入附件二;还可以借鉴韩国做法，将为保留公共秩序、涉及转移国有企业股份的外国投资、与WTO 承诺不一致、为保护文化遗产而可能采取措施等条款也写入附件二。此外，我国应把国家重点行业及发展有潜力的行业尽可能列入附件二，为未来实行限制性措施创造空间。这也是韩国、印度负面清单中已经采用的有效方式。

7.运用国籍限制提高外国投资门槛，维护国家利益

各国的负面清单普遍列入了对于企业高管及董事会成员的国籍限制。这项限制一方面可以提高外国投资者进入本国市场的门槛，另一方面也有利于保障外国投资者服从本国重大利益，维护国家安全。国内法依据是制定负面清单的前提条件。采用国籍限制条款应从国内法入手。首先，在国内相关法律法规中增加具体产业对于外国投资者的国籍限制条件，这类产业主要可包括金融机构、广播传媒、教育机构、战略性以及涉及国家安全的产业等。其次，将国内法的有关规定纳入我国的负面清单中。