学术自由：谁的自由？如何自由？为什么自由？

言论自由和学术自由都是我们所珍视的权利，但两者之间是否可能存在冲突？在《民主、专业知识与学术自由：现代国家的第一修正案理论》全书开篇，耶鲁法学院现任院长、著名宪法学家罗伯特·波斯特（Robert Post）教授抛出了这一问题。波斯特所要挑战的正是美国理论和实务界对学术自由长期以来的主流理解。这种观点往往把学术自由视作某一类特殊主体——“学者或学术机构”——的言论自由。在这种观点看来，学术自由与言论自由间是一种特殊与一般的关系，学术自由是言论自由下属的一个分支，而言论自由的基本逻辑和原则同样可以适用于学术自由。

但波斯特认为最大的谬误莫过于把学术自由与言论自由混为一谈。在他看来，言论自由和学术自由应分别服务于民主正当（democratic legitimation）和民主胜任（democratic competence）这两种完全不同的价值，这两种权利从而应有各自完全不同的基础、逻辑和原则。具体而言，民主正当意味着言论自由可以使政府变得“正当”，即言论自由可以帮助政府建立作为一个民主政府的正当性；民主胜任则被波斯特定义为公民个人“认知能力的增强”，换言之，学术自由的价值在于它使公民能够“胜任民主”。

这是一本关于学术自由的书，但又不限于此。本书的副标题“现代国家的第一修正案理论”暴露了作者的“野心”。波斯特要构建的是一套第一修正案理论——而不只是有关言论自由或学术自由理论。通过“民主正当 vs. 民主胜任”这样一种两分法，波斯特一改第一修正案之下言论自由“一家独大”和“只手遮天”的局面，把民主胜任和学术自由放到了一个与言论自由并驾齐驱的位置。之所以如此“拔高”学术自由，倒也不是因为波斯特比其他人更热爱这项权利。答案同样隐藏在本书的副标题之中——这种重视是基于波斯特对现代国家和现代社会的认识。

“要想生存和发展，任何一个现代社会都需要专业知识。”——在波斯特看来，现代社会的一个显著特征就是对专家和专业知识的高度依赖。现代社会的运作和治理正是建立在这些专家和专业知识之上。作者喜欢举这样一个例子：要回答香烟是否会致癌或钚-239的半衰期是否是两万四千年，抑或是否应该提高关税这样的问题，普通公民与民主政府在决策时除了相信、依靠专家和专业知识外别无选择。可培养一名专家需要多年的训练与选拔，专业知识更是只有通过极其复杂严格的专业和学科实践才能被生产和复制出来。因此，专业知识以及能够创造它们的专业实践才是波斯特真正的关怀所在；而之所以选择学术自由，是因为这是目前我们所拥有的保护此类知识和实践最有效的法律武器。

学术自由、言论自由与第一修正案理论

波斯特反对那种通过言论自由来想象学术自由，或把学术自由视作“学者的言论自由”的观点。而后者恰恰代表了美国国内对学术自由的主流理解，这种倾向主要体现在美国大学教授联合会《一九一五年关于学术自由原则和学术终身制的宣言》和《一九四零年关于学术自由和终身制原则的声明》中对学术自由包含“三大自由”的定义，以及美国最高法院一九五一年斯威齐诉新罕布什尔案（Sweezy v. New Hampshire）以来一系列有关学术自由的判例。前者代表了包括大学管理者、教授、研究人员在内的学术共同体就学术自由所形成的共识，后者则从法院的判决和法学家的著述中发展而来，它代表了法律共同体对作为一项权利的学术自由的通行理解。

波斯特在书中不仅要对关于学术自由的主流理解，做“正本清源”和“拨乱反正”，他更试图构建一套完整的第一修正案理论。明白了波斯特的问题意识，我们也就清楚了应将本书放在哪一条学术脉络中阅读。在一九一九年的“申克诉美国案”（Schenck v. United States）后，美国最高法院大法官和学者们主要发展出了三种第一修正案理论，它们分别是思想市场理论（Marketplace of Ideas Theory）、共和主义理论（Republican Theory）或自治理论（Self-Government Theory）以及自主理论（Autonomy Theory）。按照波斯特的说法，这三种理论分别代表了第一修正案所试图服务的认知（cognitive）目的、政治（political）目的和伦理（ethical）目的。

作为一名第一修正案学者，波斯特的学术出身和渊源可被归为共和主义一派。如其名字所示，共和主义理论聚焦于第一修正案与美国共和政体间的关系。共和主义理论家认为一切可以对美国共和政体做出贡献的言论（以及一些活动）都应受到保护。由于不少学者都将自治视为美国共和政体的核心，因此共和主义理论往往又被称为自治理论。对此最早也最为系统的阐述来自美国著名教育家、哲学家亚历山大·米克尔约翰（Alexander Meiklejohn）。米克尔约翰视选举为美国自治政体的核心，但自治并不是简单地把选票投入票箱，真正成熟、健康的自治要求选民在投票前必须对相关议题和信息有充分了解，并拥有足够的判断力去做出理性的选择。因此，第一修正案应保护一切可以帮助公民“更好地投票”（to better vote）的表达。在此基础之上，波斯特又对共和主义理论进行了相当程度的改造甚至颠覆。

波斯特视公共意见（public opinion）为美国自治政体的核心。受麦迪逊“公共意见是每个自由政府的真正主权”著名论述的影响，波斯特认为真正的自治政府，就是一个由公共意见统治的政府。公民只有在认为自己是所服从法律的真正来源时，他们才会认为自己是在统治自己。而只有确保每个普通公民都有机会影响公共意见，并保证政府对公共意见有所回应，公民才有可能建立对政府的归属和认同感。因此，言论自由所要保护的就是能影响和塑造公共意见的过程——公共对话（public discourse）。唯有如此，公民才会认为他们是在自己统治自己，他们的政府才是一个自治政府。民主正当的意义正在于此——言论自由使公民认可自己的政府，从而确立了政府的民主正当性。endprint

波斯特的论述若止步于此，本书的价值便会大打折扣。重视公共对话的共和主义理论家不是只有他一人，受晚近哲学和政治理论发展的影响，这一学派的关注点近年来逐渐转向民主商谈或协商式民主，这是波斯特、欧文·费斯（Owen Fiss）和凯斯·桑斯坦（Cass Sunstein）这一代共和主义理论家的共同特征。波斯特最大的贡献是在公共对话之外的民主胜任。单就概念本身而言，它也不是波斯特的首创。波斯特的“公民个人认知能力的增强”就是米克尔约翰“帮助公民更好地投票”的升级版。但波斯特的贡献就在于他重新分配或划定了民主胜任这一价值的归属。包括米克尔约翰在内的共和主义理论家可能早就提出了民主胜任的雏形，但他们却认为这一价值应属于公共对话之中。更准确地说，这些共和主义理论家并不区分公共与非公共对话，在他们的想象中第一修正案只存在一个领域，一种价值。正是在这种意义上，我将这些传统理论称为“一元的”第一修正案理论，即这些理论只关注公共对话（或不进行领域的划分），并主张第一修正案有且只有一个核心原则或价值贯穿始终。

但波斯特却把目光投向了公共对话之外——这一传统第一修正案理论视野中的“外太空”和“无人区”。更重要的是，波斯特颠覆了传统的一元结构，建立了一套“二元”的第一修正案理论——公共对话之中的言论自由应服务于民主正当，公共对话之外的学术自由则基于民主胜任。第一修正案第一次拥有了两个领域和两种价值，言论自由和学术自由则在这两个领域围绕两种价值各自展开。

波斯特的“两分法”和“二元结构”：民主正当 vs. 民主胜任

基于波斯特的论述，民主胜任下学术自由与民主正当下言论自由的不同可被总结为以下四点：

第一，民主正当要求公共对话中的言论自由应基于平等和宽容，但民主胜任则往往强调权威并具有“歧视性”（discriminative）。言论自由对平等的追求很好理解。从民主正当的角度看，只有当每个参与公共对话的公民都感觉自己受到平等对待，他们才可能把政府决策和法律视为己出；反之，如果他们遭受了不平等待遇或被剥夺了发言权，公民无论如何也不会把政府行为甚至政府本身视为具有正当性的。不仅仅是共和主义理论，这种对平等的追求同样也被思想市场理论和自主理论分享。对民主正当至关重要的公共对话，是一个不同观点交流与碰撞的思想市场；而通过参与公共对话来影响和塑造公共意见，作为自主主体的公民同样实现了自我满足与自我发展。

但专业知识和专业实践却并非如此。此类知识和实践在本质上是强调权威和具有“歧视性”的——必须通过强制和“歧视”把正确、真实、有价值的言论与错误、虚假和无价值的言论区分开来。专业学术期刊是最典型的例子。如波斯特所言，任何曾向《自然》、《科学》或《柳叶刀》等杂志投稿的人都能马上体会到此类顶级期刊所具有的高度歧视和选择性。这些期刊所淘汰和排除的言论要远多于它们发表的言论。但此类刊物的价值和贡献恰恰在于此。因为只有这样，才能保证生产和选拔出普通公民和外行读者可以信赖的专业知识——只有这样，才能服务于民主胜任的价值。学术期刊不过是专业知识和实践的一个缩影，如果把公共对话中的平等与宽容强加于此类实践，这既是荒谬也将是灾难性的。

第二，民主正当把公共对话想象为一个意见的领域（sphere of opinion），而公共对话外的学术和专业言论则属于知识的领域（sphere of knowledge）。民主正当倾向于把一切公共对话内的言论都“转化”为意见。但意见只是意见，对错真假等标准是不能被强加于公共对话中的意见的。在著名的“《纽约时报》诉萨利文案”（New York Times v. Sullivan）中，为了给言论自由留出足够的“呼吸空间”，美国最高法院宣称除非能够证明被告存在“实际恶意”，否则政府不能在涉及公共议题时惩罚对事实的错误陈述。而这一原则在“格茨诉罗伯特·韦尔奇案”（Gertz v. Robert Welch）中进一步演变成“第一修正案之下不存在错误的观点”这一著名论述。换言之，错误或不真实的言论不仅不应被惩罚，连正确与错误的区分也被一并取消了。意见或许不分对错，但是区分真假对错却是知识领域最高的标准和原则之一。如前所述，在专业知识和实践中，民主胜任要求错误、虚假和不合格的言论必须受到歧视、限制和惩罚。在此，民主胜任对学术自由的要求可以类比于其对职业言论的要求。在不当执业诉讼中，出具了不合格法律意见书的律师和因错误诊断而导致医疗事故的医生不能以自己的建议只是一种意见，或“第一修正案下不存在错误的观点”来为自己辩护。与医生和律师一样，教授和学者同样不能通过主张自己不合格或糟糕的研究只是一种“意见”作为抗辩；相反，他们的言论必须接受评判和审查，而评判和审查他们的则是由同行评审或专业权威所代表的知识的标准。

第三，公共对话中禁止对言论“基于内容”（content-based）的审查，而专业知识和实践却必须“基于内容”。在第一修正案判例中，“基于内容”或“基于观点”是指完全根据言论的内容或观点做出的政府管制，与之相对的则是“内容中立”（content-neutral）的立法。后一类管制虽然同样可能限制言论，但它起码“一视同仁”，并不针对某类特定内容或观点。一直以来，因对言论危害最大，一部法律一旦被贴上“基于内容”的标签，就必须接受极难通过的“严格审查”（strict scrutiny）。波斯特曾将对“基于内容”立法的禁止称为“美国第一修正案的基石”。既然公共对话内的一切言论都被视作意见，政府不应也不能区分对错真假，那么禁止政府去审查言论的内容就变得顺理成章。但在学术和专业言论的领域，无论是专业期刊同行评审的审稿过程，课题申请或教授会上对聘任和晋升教授的投票，对作品和言论内容的评判与审查都是这类程序的核心。这种审查不仅仅要“基于内容”，它还必须对内容进行最严格、挑剔和“歧视性的”的审视。可以说，“基于内容”的审查构成了学术和科研活动每时每刻的工作。民主胜任的关键就在于确保专业言论和知识的内容与实质是“专业”和“胜任”的。endprint

第四，也是最重要的一点，公共对话是“基于发言者”（speaker-based）而学术自由却建立在“基于听众”（listener-based）的立场上。即便是望文生义，读者也不难看出言论自由事关“说”与“表达”，而发出这些动作的主体显然是“发言者”。欧文·费斯因此曾将美国言论自由的经典想象形象地概括为“街头发言者”（the street corner speaker）范式。从民主正当的角度看，只有当公民认为自己能够自由平等地通过“说”或“讨论”来塑造和影响公共意见，他们才会认可政府的正当性。换言之，在民主正当的视角下，“我们人民”就是“我们发言者”。思想市场理论和自主理论同样是“基于发言者”的。所谓思想市场，正是一个让不同发言者和他们的观点自由竞争的平台；而自主理论所关注的自我实现、自我表达和自我满足，也毫无疑问是站在主体——也就是“发言者”——的立场上。在“基于发言者”这一立场下，行使言论自由的主体（发言者）与这种权利所服务的对象（也是发言者）是重合的——保护发言者的权利正是为了服务发言者自身的利益。

但民主胜任却颠覆了上述格局。在民主胜任的价值下，行使学术自由的当然主要是教授和学者——他们仍然是学术自由中的“发言者”；但学术自由所服务的对象却首先是“我们人民”，而非专家与学者——民主胜任是为了增强广大普通公民的“个人认知能力”，而不是专家与学者自身的利益。作为“沉默的大多数”，“我们人民”并不参与专业知识的创造和传播；相反，作为“外行”，他们只能信赖专家和专业知识——广大普通公民只能以听众、观众和读者的身份消极被动地接收、相信这些知识。换言之，民主胜任使行使学术自由的主体（作为发言者的教授和学者）与其所服务的对象（作为听众的公民）发生分离。言论自由中的那种“重合”在学术自由中不复存在。在专业知识的语境中，“我们人民”变成了“我们听众”。

谁的自由？如何自由？为什么自由？

为什么要保护学术自由？民主胜任是波斯特给出的答案，他希望借此重新奠定学术自由的宪法基础。民主胜任意味着保护学术自由是因为它可以服务于“我们人民”的利益——而不是学者或大学自身的利益。学术自由从一项基于个人的、义务论式的、倾向于消极自由的权利，被改造为一种基于共同体的、工具主义的、具有更多积极自由色彩的权利。换言之，波斯特把学术自由变成了一种“民享”（for the people）的权利，其意义和功能主要在于“为人民服务”。很多人批评波斯特这是在“降低”学术自由；在某种意义上，也的确如此。但如果我们换一个角度——从民主的角度看，波斯特其实重塑了学术自由与民主间的关系。学术自由不再是一种基于“个人 vs. 政府”或“个人 vs. 社会”想象的对抗性的个人权利；相反，民主胜任使学术自由深深嵌套在民主社会与共同体之中。这种“降低”反而使学术自由与民主间的关系由对抗转向和谐。这或许为学术自由提供了一个更加稳固的理论基础。

同时，民主胜任也是对“如何自由”的回答。波斯特打破了很多人对学术自由玫瑰色的想象，很多时候，他反倒更像是在展示学术自由是多么的“不自由”。如他所言，“学术自由只保护符合‘专业规范的学术言论”。民主胜任之下学术自由的逻辑就变成了：为了享受学术自由，学者必须服务于民主胜任；而为了服务于民主胜任，学者必须首先保证自己是胜任和够格的。换言之，学术自由是有“门槛”和资质的——我们要想主张学术自由，必须首先证明自己“配得上”学术自由——学术自由只保护专家和专业人士对专业问题的专业研究。由此引出一个问题：如果专家和学者想以公共知识分子的身份就非其专业的公共议题发表看法怎么办？首先，根据《一九一五年宣言》和《一九四零年声明》，这属于“三大自由”中的第三项“校外言论”，其理应受到保护。但同样值得注意的是，至少在美国，专家和学者的“校外言论”一直是参照普通公民的一般言论自由来保护。换言之，当专家学者就公共议题发表看法时，他们是以公民而非学者的身份发言，他们其实应受言论自由而非学术自由保护。

似乎只有在“谁的自由”这一问题上，波斯特没有去挑战传统观点。纵观全书，波斯特的整套理论似乎都建立在一个相当“精英主义”的前提上：有且只有专家学者和学术机构才能创造现代社会所必需的专业知识。对波斯特而言，这一前提是给定和不需讨论的，这是他全书的起点与基点。但在二零一二年底耶鲁法学院为本书举行的新书发布会上，波斯特的同事、作为评论嘉宾的杰克·巴尔金（Jack Balkin）教授却对这一前提发起挑战。巴尔金承认，从短期看，专家学者和学术机构对专业知识的垄断的确不可动摇。但长期呢？除了以互联网为代表的新技术推动知识和技术“民主化”这一大背景，巴尔金请现场听众注意一个非常具体的事件——麻省理工学院在二零零七年决定将其全部课程在网上开放给公众。巴尔金用他标志性的调侃口吻请台下听众和他一起“畅想未来”：这是否会是漫长历史进程中第一块倒下的多米诺骨牌？是否有一天，学者和大学对专业知识的垄断将不复存在，被今天的我们视为理所当然的教授、学生、学科和大学等概念也会最终消亡？

巴尔金的这一“猜想”无疑会被很多人视为天方夜谭，但却为我们点出了一种思考的可能性：我们是否能够，并且敢于拥有一种对学术自由更加“民主”的想象？在波斯特将之改造成一种“民享”的权利之后，我们是否可将学术自由进一步变成一种“民有”（of the people）和“民治”（by the people）的权利？换言之，我们是否能从“精英和贵族式”的学术自由走向一种“人民或民主”的“学术自由”，即把学术自由变成一种属于普通公民的、保护他们研究和探索自由的权利？不过，这已经需要另一篇文章来讨论了。

（《民主、专业知识与学术自由：现代国家的第一修正案理论》，罗伯特·波斯特著，左亦鲁译，中国政法大学出版社即出）endprint