美国宪政：先定承诺与历史叙事

田雷

一、制宪者已逝，但宪法长存

我们在面对一部宪法时可以有两种不同的态度。一八五四年美国国庆日，激进的废奴主义者加里森在公众集会上焚烧美国宪法册子，他曾批判美国保护奴隶制的宪法是“一部与死人的契约，与地狱的共识”，焚烧宪法之举意在表明要与现行宪法做根本决裂，以革命的新开始去埋葬一部充斥着邪恶道德妥协的原罪宪法，这是第一种态度。第二种态度来自黑人逃奴弗里德里希·道格拉斯。美国内战前夕，他曾在逃亡英伦三岛途中发表经典演讲告诉听众：“制宪者已逝，但宪法长存。”当建国的制宪者都身与名俱灭时，由他们所制定的宪法却形成了共同体内垂范千古的政治规范。在我看来，第二种态度才是宪政的立场。

道格拉斯为我们展开了一幅在时间维度内去思考宪法规范的智识图景。一个共同体应当到哪里去发现它的高级法规范，这实际上是当下有关宪政争议的根本所在。在时间性的维度内，宪法规范就是共同体在历史上经由政治斗争、妥协和决断所形成的“先定承诺”（pre-commitment）。往昔的制宪者为子孙后世订立下不可为常规政治改变的高级法规范。宪法规范就是每一代人继承而来、既定有效的根本法，也就是我们常说的不可变的“祖宗成法”，而宪政的要义就是要遵守先定承诺。当然，祖宗成法并不是绝对不可变，共同体内的每一代人都有权通过正当的程序对所继承的宪法做与时俱进的变革，但不可否认的是，如何正当地修改宪法始终是第二性的问题，宪政首先是要承认先定承诺的正当性并维护政治生活的延续性，当下的政治行为要遵循历史上形成的先定承诺。

这样理解的话，宪政既不是“两个凡是的政治”，也区别于“活在当下的政治”。“两个凡是的政治”预设了一种永垂不朽、万古不易的祖宗成法：建国之父们订立起垂范千古的政治规范，此后的每代人只要也只能按既定方针办。政治时间在建国那一刻开始，但也在那一刻结束。这种论调听起来荒诞不经，但它正是美国过去三十年来最具统治力的宪法学说—“我们都是原旨主义者”中所说的“原旨主义”。原旨主义的核心诉求是根据制宪者的原意或宪法文本的原初理解去解释宪法。斯卡利亚大法官有言，宪法的全部目的就是要“拒腐防变”（prevent change），反而不是让我们念兹在兹的如何让宪法“活”起来。

“活在当下的政治”是一种碎片化的政治：它的每一刻都是崭新的，如同一次记忆格式化后的重启。这种政治在时间性上既没有过去，也没有未来，有的只是一个个相互割裂的当下。在此状态下，政治看起来因为摆脱了先定承诺而实现了最大的决策自由，但它的自由是一种“无法无天”的自由，必定是不可延续的。先定承诺的宪政也因此是一种“反当下”的政治，因为它是要以共同体在过去所形成的共识规范去限定当代人的决策范围。

我们每一代人不可能重新开始，不可能如杰斐逊所设想的那样“每十九年重新制宪”，也不可能如社会契约论的推演，退回到自然状态或无知之幕下的原初情境，重新审议根本的社会契约。宪政是一种有规矩也要守规矩的政治，其规矩就是先定承诺。但我们不仅要看到先定承诺作为一种规矩对当下政治的约束，更要理解它对政治的建构。“没有规矩，不成方圆”，先定承诺之于当下政治，好比游戏规则之于游戏：游戏规则固然限制着参与者的活动范围，但没有游戏规则的设定，游戏本身也不可能构成。没有先定承诺的政治或许有着一时间的自由，但这种不念过去、不畏将来的状态注定无法延续。

更重要的是，先定承诺记录着共同体内对一些根本政治问题所形成的历史决议，如果每一代人都要回到根本规范的层面进行所谓的共识建构，那么这不是宪政，而是折腾。宪政从先定承诺出发，就是要避免在根本问题上的折腾。举个例子，美国一七八七年宪法规定，各州无论大小均有两名参议员，而且此条款非经各州同意不得修改。无论这个规定在今天看来有多么不合理，但它确实是制宪者写入宪法文本内的先定承诺，是当代美国人首先要去遵守的，而不可能每次国会选举都要开放讨论什么是最好的代表权分配规则。斯蒂芬·霍姆斯教授曾写道：“死者不应当统治生者；但死者可以让生者统治自己变得更容易。”

二、宪法是为具有根本不同之观点的人民所制定的

霍姆斯大法官尝言道：“宪法是为具有根本不同之观点的人民所制定的。”罗尔斯所说的“合理多元主义”确实是现代政治所要面对的基本格局，宪政因此就要回答我们如此不同、如何可能生活在一起的问题，具体地说，先定承诺是否有助于我们和而不同地生活在一起，在历时性的维度内，先定承诺与共识建构又呈现出什么样的复杂关系。关于此，本文给出三个命题。

命题一：谈共识，首先必须承认最根本的共识就体现在我们继承而来的现行宪法内。因此，宪政首先要承认现行宪法的正当性。我们不可想象，一个共同体可以周而复始地回到自然状态内，就社会基本秩序进行理性审议后的立约。社会契约论是非历史的，而社会契约论者往往是天然的革命者。

不仅如此，共识在历史进程中的形成，从来都不是流俗理论所想象的那般云淡风轻，好像只要有了无知之幕、言论的自由市场、多元民主、公共理性、审议政治或宪法审查，政治共识就自动生成在“自动售货机”的出口处。真正的共识来之不易，有时要经过数代人为之抛头颅、洒热血的奋斗，才能将由此形成的共识作为先定承诺写入宪法中。越是根本性的政治共识，越要锻造于艰苦卓绝的政治斗争，有时甚至是枪口下的“共识”。美国宪法的第十四修正案，之所以可以写入宪法文本，并不是通过建国者所设计的联邦与州之间的理性审议，而必须追溯至北方在内战中胜利的事实与胜王败寇的逻辑。

因此，追求共识首先是要忠实地落实现行的宪法。但当下的宪政讨论却有一种很有迷惑性的观点，仿佛我们的宪法并不是宪政建设的理想起点，所以追求共识不是回到现行宪法，反而是用一种所谓的改革共识去修改、替换，甚至推翻现行宪法。此论至少有两处悖谬：首先，最根本的共识原本就是现行宪法内的先定承诺，因此抛开现行宪法谈共识是南辕北辙的做法。其次，共识是形成于一个“事关死亡和痛苦”的政治领域的，学者间的共识说到底只是一种自命为共识的派性意见而已—至于那些在网络空间内流行的以点击率、转发量、“粉丝”数为指标的微博式言论，哪里是什么宪法共识，不过是传声筒而已。endprint

命题二：“此亦一是非，彼亦一是非”，和而不同的生活要求彼此间的求同存异。但这说起来容易，做起来困难。宪政意味着我们应和平地解决共同体内不同团体间的政治斗争，既不在多元团体之间做敌我区分，也反对失败团体在不满决策结果的情况下选择“用脚投票”，脱离共同体，林肯在第一次就职演说中就告诫南方：“脱离的本质就是无政府。”

我们不可能“赤裸裸”地面对着当下的政治冲突，而唯有回到现行宪法。只有在先定承诺可以建构、引导并且约束当下政治时，我们的政治讨论才不是发生在一张白纸上，不是无节制的大鸣大放，当下的决策才不可能完全取决于“强力”和“机遇”。说得实用主义些，宪法规范实际上是我们解决政治分歧的“共同基础”，它搭建起了一种“说服平台”（platform for persuasion）。在具体操作上，我们必须让当下的政治冲突回归历史形成的先定承诺，在宪法定义的范围内进行政治辩论、斗争和妥协；抛开先定承诺去解决政治冲突，就是活在当下的政治。

先定承诺作为一种“共同基础”，并不是说前人已经为我们解决了所有的价值问题，而我们只需要用一种三段论式的推理去适用先定承诺，就可以中立地解决当下的政治冲突。现实远非如此简单，有时候，当下的问题是制宪者不可能预见的，也有可能，制宪者当初也无法就某个问题达成共识，而选择以模糊条款做“延迟决断”，或者是在宪法文本内“留白”以回避分裂性的议题。因此，每一代人的挑战都在于必须回到先定承诺，但仅有先定承诺却不能解决问题。

命题三：现行宪法“说了算”，是解决政治冲突的依据，势必就会形成“一部宪法，各自表述”的解释格局。宪法解释的“百家争鸣”当然是一种常态，正是在此规范竞争的过程中，宪法文本内的先定承诺才能实现与时俱进的发展。但我们生活在一个共同体内，仅有百家争鸣尚且不够，解决政治冲突还需要有一个“定于一”的权威，由它来“罢黜百家”。宪法学者推崇马歇尔在“马伯里诉麦迪逊案”中的著名论断：“阐释法律是什么，实乃司法部门的职责和义务。”这句话所说的实际上就是由谁说了算的问题。

罗伯特·卡沃在经典论文《法与叙事》中曾有过影响深远的论述。卡沃用“生法”（jurisgenesis）和“灭法”（jurispathic）这对概念来表述法解释的“百家争鸣”与“定于一”。首先，在多元社会内，每个群体都有自己的历史叙事，由此形成了自身对宪法的理解，生法就意味着一部宪法，各自表述，这是对社会多元性的回应和承认。

而卡沃的天才见解主要表现在他对灭法的论述。在他看来，共同体不能只有生法，只是鼓动每一个团体造反有理，这就会造成社会的裂变，宪政要求共同体还应有一个权威的“灭法者”，可以在多元法律竞争的格局中确定谁才是真正的、由国家暴力机关承认的法律。关于灭法，卡沃曾有一个足以呵斥小清新的经典阐释：“法官是暴力人士。因为他们掌握着暴力，法官通常不是创造法律，而是杀死法律。他们是灭法的办公室。面对着繁荣生长的争鸣百家的法律诸传统，法官主张某一传统是法律，同时毁灭或者要去毁灭其余的传统。”

正是在灭法的意义上，我们才能真正理解杰克逊大法官那句坦诚得近乎残酷的名言：“我们不是因为永不犯错才成为终局审；而是因为我们是终局审，我们才不会犯错。”当宪法规范成为我们用以解决政治冲突的准绳时，重要的不是谁来灭法，而是有没有权威的灭法者。一个共同体既不可能周而复始地重返自然状态，也不可能就任何政治冲突都进行无休止的商谈，在一定时候必须要做到“案结事了”，而这就需要有一个最终说了算的权威灭法者。

三、每一部宪法背后都有一部史诗

宪法就是先定承诺，而宪政就是对先定承诺的信守，但问题随之而来：为什么要信守先定承诺呢，先定承诺在我们当下的政治中正当性何在，如何解决先定承诺的“反当下”难题？回到美国宪法的论述，反当下的难题实际上已经成为原旨主义学说的原罪：为什么二十一世纪的美国人要去遵守由“死去的白人男性有产者”在十八世纪所制定的宪法，这样不是会造成“死人之手的统治”么？活在当下岂不是要胜过信守先定承诺？我们当下的人并没有对现行宪法进行过社会契约理论所要求的“同意”，如果根据自由主义的论述，出生（在某个共同体内）本身就是一个在道德意义上无法证成的因素，就此而言，宪政的日常实践应当吸收自由主义的政治学说，但自由主义却无法为宪政提供据以生成的伦理基础。宪政需要保护言论自由，但仅有言论的自由市场，并不能在历史发生的意义上生成宪政。

卡沃在《法与叙事》内曾写道：“每一部宪法都有一部史诗。”为什么今天杂多到要让亨廷顿去问“我们是谁”的美国人，还在信仰一部白人男性有产者在两百年前制定的宪法？为什么原旨主义在学理上早已是千疮百孔，但在政治动员时却一次又一次地对美国民众洗脑赢心？“源头活水”都要追溯至那建构了一种两百年神话的美国历史叙事。这叙事讲述的是有关建国者、共同体和“我们人民”的故事。在这故事里，“我们人民”成为美国这个政治空间内代代无穷已的单数主体，先定承诺的统治因此就成为一种历时性的自治。林肯的葛底斯堡演讲开篇第一段也即第一句话，营造出的就是一个回到建国者的叙事：“八十七年前，我们的国父们在这块土地上创建了一个新的国家，她孕育于自由中，致力于所有人生而平等的信念。”这种历史叙事正是先定承诺在当下得到认同和热爱（而非同意）的源头活水。

美国宪法保护言论自由，诚如著名作家安东尼·路易斯所言，第一修正案要保护“我们所憎恨思想的自由”，但宪政所要据以生成的历史叙事，却应是为共同体内各派主流政治力量所普遍分享的。没有这种普遍分享的叙事，我们在谁是建国者的问题上就产生了分裂，由此造成的结果就是对先定承诺法律识别和认同的破碎。“一部宪法，各自表述”，本是希望以先定承诺作为“共同基础”去进行共同体的政治整合，但如果没有共同的历史叙事去担当先定承诺的伦理基础，各种政治势力都在自己的“小传统”内去发现自己的“宪法”，共同体就陷入了最根本的文化内战，所谓宪政也不过是各挟“宪法”以令“诸侯”而已，宪政之争也就成为在根本规范上无约束的折腾。endprint

关于宪政的历史叙事，如果我们以一种人类学家的视角去观察美国宪政的历史实践，至少有三点认识：

首先，宪政的历史叙事是围绕着建国者展开的。

以耶鲁法学院阿克曼的著述为例，他在二零零五年出版《建国之父的失败》，书名就是对建国者全知全能的保守叙述的批驳。而在新著《美利坚共和国的衰落》内，阿克曼写道：“建国者们是伟人，但并不是超人。”这或许是美国主流政治叙述对建国者评价的底线。阿克曼认为美国宪法发展是“一部宪法，三种政体”，现代宪法是对建国、重建和新政三种宪法传统的统合，而此命题回应的是保守派独尊建国的历史叙事。根据阿克曼的叙事，一七八七年的建国者并没有解决所有的政治问题，现代美国的缔造者不只是麦迪逊与他的建国兄弟们，还包括第十四修正案的设计师，有“国子”（Founding Son）之称的约翰·宾汉姆以及重建共和党人，还有推动着不成文之宪法革命的罗斯福与新政改革者。阿克曼二零一四年初在哈佛出版社推出《我们人民》第三卷，将参与美国民权革命的无名英雄们称为“最可爱的人”。就此而言，自由派的国父叙事是人人皆可为尧舜，而宪政发展就是阿克曼所说的“代际间的对话”或如另一位自由派宪法学家桑斯坦所说的“A Constitution of Many Minds”。

其次，历史叙事本身就是一种文化建构，锻造于政治斗争。

从来就没有一种“在那儿等待着被发现”的历史，历史叙事也不是在一种思想的自由市场内自然而然形成的。约翰·亚当斯在一八一五年写给托马斯·杰斐逊的信中提出一个问题：“谁将去书写美国革命的历史？谁可以去书写它？谁又能永远去书写它？”杰斐逊答复道：“没有人，除了外部事实本身……历史的生命和灵魂必定永远是未知的。”

但在真正面对历史书写时，杰斐逊却并非如此宿命。在美国革命的第一代国父中，亚当斯和杰斐逊前半生为友，共事于《独立宣言》起草委员会，后半生为敌，两人在一八零零年总统大选中的竞争险些让新生的共和国走向分裂，却在生命垂暮之年成为一对笔友。一八二六年七月四日，亚当斯和杰斐逊分别在北方的马萨诸塞和南方的弗吉尼亚相继离世，这一天正值《独立宣言》和美利坚民族诞生五十周年。值得特别指出的是，七月三日，杰斐逊在他弥留之际的清醒时刻，还在向家人确认是不是已经到了七月四日：他意识到自己必须在这一天离世，不仅要生的伟大，还要“死的光荣”。杰斐逊的故事为美国建国兄弟们的历史功业披上了神圣的光环，这也是他对共和国最后的贡献，而美国的两百年宪政就建立在这种神圣的历史叙事之上。

最后，历史叙事的本质在于连续性。

阿克曼以其半生学术精力创作多卷本的《我们人民》，谱写出自由派的“一部宪法、三种政体”的连续性叙事，目的就是要为美国人民在二十世纪所取得的宪法成就正名。即将出版的《我们人民：民权革命》，导论标题就是“面对二十世纪”，此举意在对抗保守派在里根革命后所营销的另一种叙事。

上世纪八十年代，共和党的宪政议程首先就是要“革命”，改变由罗斯福新政、民权革命以及伟大社会计划所塑造的现状。但有趣的是，共和党却将自己的革命议程嵌入在一种连续性的叙事中，原旨主义所保驾护航的就是这种对现状的改变。在这种结构不同的连续性叙事中，保守派的革命被讲述为一种“拨乱反正”：罗斯福新政从一开始就是不正当的，开启了一段宪法歧途，放逐了由建国者们所规定的放任自由的宪法秩序，现在是时候寻回失落已久的原初宪法了。因为我们否定的这个更为晚近的过去是一段政治迷途，所以我们才是建国者的真正传人。正是在这种连续性的历史叙事内，原旨主义学说才找到其作为政治动员工具的合理性。

在此，我们没有必要根据自己的政治偏好去评判美国本土的两种连续性叙事，也无需追问哪个版本更接近历史的真相，重要的是，如何在文化政治的视野内去把握这种建构政治连续性的叙事技艺。归根到底，正是这种保守主义的历史叙事奠定了美国宪政的两百年基业。endprint