《海峡两岸投资保护促进协议》法律问题初探

■ 董静然 博士生（西南政法大学国际法学院 重庆 401120）

引言

历时两年，经过数度暂缓签署，《两岸投资协议》终于在2012年8月份完成了签署。这项投资协议的签署意味着在ECFA的基础上，两岸经贸合作向前又迈进了重要的一步。对《两岸投资协议》的认识，应该深刻根植于两岸的政治文化背景和法律文化传统，以此来解决好两岸法律认同的问题。

关于ECFA的法律性质上，必须强调的是，ECFA是区域贸易协议，但其属于国内法上的行政协议。台湾不是一个主权国家，而是中国的一部分。在台湾地区的“两岸关系条例”和大陆的《反分裂国家法》中，都以“一个中国”为两岸关系的根本前提。

作为在ECFA框架下的一个重要具体协议，《两岸投资协议》的签署为两岸的投资合作奠定了良好的法律基础。缔结一般国际投资协定的基本原则是：资本输入国为维护本国的外资管理和外资风险防范，常常不主张过高的投资保护标准；而资本输出国为了促进对外贸易，维护本国海外投资经营者的利益，通常希望有更高标准的投资保护标准。

在《两岸投资协议》的具体条款内容上，主要有两个方面的特征：“投资保护”条款主要体现的是“低标准”的特点；而在“投资促进”上，体现普遍弹性承诺的特点。

《两岸投资协议》实施挑战分析

（一）争端解决机制的实践难题

在ECFA框架协议下，《两岸投资协议》的争端解决机制得到了进一步落实，规定了较为具体的争端解决措施，并有一些创造性的制度建设。其争端解决机制的主要特点和创新之处在于：

第一，区分了不同投资主体之间进行争端解决的不同方式。该协议第13条规定了投资者与投资所在地一方的争端解决程序。紧接着第14条规定了一方投资者与另一方自然人、法人，及其他组织解决争端的程序。这种区别对待，体现了《两岸投资协议》对东道国政府和非政府主体的不同解决方式。当存在政府主体时，主要运用的是协商、调解及行政复议的方式。“协商”、“调解”方式体现了以两岸之间共同的政治文化基础为前提的原则，而行政复议则是政府作为诉讼主体的司法救济方式；若双方都为非政府主体时，则《两岸投资协议》首先要尊重当事人意思自治，同时，协议还详细规定了用商事仲裁方式解决纠纷的情况。这都体现了该协议注重两岸现实需要，增强《两岸投保协议》的可操作性，针对投资者经第三地投资、人身保护、投资者与所在地一方的争端解决等问题，作出了符合两岸特色的灵活处理和适当安排。

第二，联系机制的创造性运用。该协议第15条规定了“投资工作小组”是投资争端协处机制，协助处理投资者与投资所在地一方的投资争端。并且，该机构同时也是作为两岸交换投资讯息，联系两岸投资活动的机构。

第三，投资补偿争端调解程序的创设。该规则规定于《两岸投资协议》附件中，附属于第13条，涉及东道国政府的投资争端解决方式。对投资补偿的调解程序、补偿方式及时效等问题都进行了详细的规范，为投资者获得东道国补偿提供了法律保障。

《两岸投资协议》虽然已经比ECFA框架协议在争端解决规则上前进了一大步，但仍存在一些有待完善的问题：

首先，“投资工作小组”的法律性质问题。《两岸投资协议》第15条规定了投资工作小组是“投资争端协处机制”和“投资咨询机制”，但并未明确说明“投资工作小组”所处理的投资者与投资所在地一方的投资争端是否有权制定调解书，制作的调解书具有何种程度上的法律效力；另外，该工作小组是协助哪个机构处理争端也未明确说明。到底该机构是处理争端的主要机构，还是仅仅起辅助其他机构的作用，也有待进一步厘清。

其次，政府与非政府组织在投资争端中的界定问题。虽然《两岸投资协议》第13条和第14条分别规定了政府与非政府组织在涉及投资争端时的不同解决方式和途径。不过，一个机构到底是以政府组织还是以非政府组织参与到投资活动中，需要进行辨别，如何准确界定，都并非易事。这关涉应当采用第13条还是第14条，将影响争端解决的方式和效果。

最后，仲裁裁决的承认与执行问题。《两岸投资协议》第14条明确规定了“一方投资者与另一方自然人、法人和其他组织可就有关投资所产生的商事争议订立仲裁条款。如未订立仲裁条款，可于争议发生后协商提交仲裁解决。”此外，它规定了“商事争议的当事双方可选择两岸的仲裁机构及当事双方同意的仲裁地点”。然而，我国大陆地区明确将外来投资的法律管辖界定为“专属管辖”，从而排除了其他地区法律的管辖。若两岸投资者选择我国台湾地区法律或第三方法律进行仲裁，那么我国大陆地区是否会承认与执行，该协议并未作出说明。

（二）ECFA对《两岸投资协议》的影响

为适应全球化新形式—区域经济合作，两岸签署了经济合作框架协议（ECFA）。《两岸投资协议》正是在ECFA框架下，实现的首批成果。鉴于ECFA的统领性地位和导向性作用，其实际的落实和合作的深化，当然对《两岸投资协议》的实际和完善起着至关重要的作用。

为保证《两岸投资协议》的继续推进，ECFA应注意的问题包括：

其一，原产地证书申领问题。ECFA签署后，为实现两岸货物贸易和服务贸易的减税目标，列出了一份关于减税产品的“早期收获”清单。两岸间，降低关税的落实问题将直接影响着两岸投资者的投资积极性。目前，“早期收获”清单中的货品已全部实现免税，ECFA早期收获计划实施两年来，对两岸经济特别是台湾经济的发展起到了积极促进作用。

其二，ECFA的开放力度问题。ECFA的开放程度将直接影响着《两岸投资协议》的进一步落实，并且也影响着两岸投资的深度和广度。不过，目前由于ECFA仍处于开始阶段，开放的范围和力度都不及中国-东盟自由贸易区（以下简称“CAFTA”）。CAFTA从“早期收获”到《货物贸易协议》、《服务贸易协议》、《投资协议》等都已全部完成并实施。ECFA与CAFTA之间，有着相似的地理历史文化背景，CAFTA较之于ECFA，已经发展了十年的时间，各方面协议已经相对完善。促使ECFA积极赶上CAFTA发展进程，这将有助于提升台湾地区的贸易竞争实力，有助于巩固和提高我国大陆地区的国际贸易地位。

《两岸投资协议》挑战的法律应对措施

（一）完善《两岸投资协议》争端解决机制的建议

首先，《两岸投资协议》是在ECFA框架下建立的，所以要实现投资争端方式的完善，必须进一步完善ECFA的争端解决机制。在ECFA中，只有一个比较简单的争端解决条款，即ECFA第10条第1款规定，“双方应不迟于本协议生效后6个月内就建立适当的争端程序展开磋商，并尽速达成协议，以解决任何关于本协议解释、实施和适用的争端”。由此看来，ECFA目前已经启动了争端解决机制的商谈，但仍未设立一个实际的争端解决机制。要完善ECFA的争端解决机制，一方面要认识到，协商方法是处理两岸经贸争端的主要方法。因为ECFA受到较多政治因素的影响，同时，两岸文化中也都蕴含着“以和为贵”、“非讼是求”的思想，以协商为基础的和平方式更符合两岸的实际情况。另一方面，在管辖权的竞合上，应主要采用由两岸争端解决机构的专属管辖，来排除WTO争端机构的管辖。因为虽然两岸都是WTO成员方，可以适用WTO争端解决机制解决两岸经贸争端，但是，两岸并未适用过WTO争端解决机制。同时，在多个争端解决机构诉讼，也增加了当事人负担，浪费了争端解决机构的资源。

其次，建议对《两岸投资协议》中投资争端机制的具体内容进行完善。第一，对“投资工作小组”进行更为明确的法律定性，确定其文件具有多大程度的法律效力，并明确该机构是处理争端的主要机构还是辅助机构；第二，采用例举式和概括式相结合的方式，明确政府机构的哪些行为属于以非政府投资主体资格参与投资活动，哪些行为属于政府进行的投资活动，从而更准确地适用《两岸投资协议》第13条和第14条；第三，两岸可专门设立处理两岸投资争端的仲裁机构，并且尽量吸收双方专业人员作为仲裁员。

（二）进一步落实ECFA的建议

ECFA的完善与落实对于《两岸投资协议》的健康发展有着十分重要的意义。为进一步落实ECFA的各项协议要求，应做好以下几个方面的措施：

第一，深化ECFA的开放力度。就目前来看，ECFA框架下，首先启动的是《两岸投资协议》，“两会”期间还签署了《海关合作协议》、《投资保护和促进协议》、《服务贸易协议》这三个协议，有关货物贸易、争端解决协议的协商也取得了不同程度的进展。在将来应实现货物贸易、服务贸易等各项贸易协定的商谈与签署，使得两岸在贸易开放的宽度上更进一步。同时，在开放的“深度”上，也应该做出努力。就《两岸投资协议》来说，对投资项目的税收减免应在健康发展的前提下，继续降低。而且，就投资合作所涉及的项目还应逐步增加，从而实现多层次、多方位的两岸经贸开放。

第二，积极参与、借鉴其他区域组织。目前，世界范围内，各种区域性组织发展迅猛，各经济组织之间因合作而签订的双边、多边协定数量也在扩大，所以，两岸除了发展经贸合作外，还应当积极地在ECFA框架下，实现与其他经济组织的合作。同时，两岸合作还应借鉴一些先进经验，从而完善ECFA的各项制度。这同时也是为了更好地应对目前竞争日益激烈的区域贸易经济的必然要求。

第三，通过ECFA框架，建立专门机构，推进两岸投资活动。台湾方面，在ECFA框架下，已经设立了专门机构：台湾陆资来台投资采购服务协会。该协会旨在为来台投资的大陆企业提供服务，增强陆资来台投资意愿。同时，协会以推动陆资企业来台投资与采购为宗旨，协助台企与陆企在资金、技术与人才交流的合作。除推动大陆企业来台参访、交流，协会也将促进两岸企业信息、资金、人才、技术、市场和经营管理合作，举办交流活动，提高两岸企业合作机会。在ECFA框架和海协会的协调下，大陆方面也应该建立起专门促进两岸投资贸易的协会。一方面，更好地保护台商投资；另一方协调好与台湾投资协会的关系，加强双方的沟通与合作。同时，两岸投资协会的合作可以从国台办与“陆委会”之间的合作寻找经验，与其相互配合，共同推进两岸投资交流活动。

1.徐崇利.《海峡两岸投资保护和促进协议》之评述.国际经济法学刊，2013（1）

2.孔庆江.两岸投资保障协议中争端解决条款的困境及其出路.时代法学，2012（3）

3.张亮.《海峡两岸经济合作框架协议》法律问题三议.法学评论，2012（2）

4.叶必丰.我国区域经济一体化背景下的行政协议.法学研究，2006（3）

5.庄芮，郑学党.ECFA的时代背景、前期成效与后续推进.国际经济合作，2013（1）

6.商务部官网.商务部条约法律司负责人解读《海峡两岸投资保护和促进协议》.available at http://tga.mofcom.gov.cn/article/zt_ecfa/subjectjj/201208/20120808279018.shtml,last visited on 19th Oct,2013

7.国台办官网.海峡两岸投资保护和促进协议（全文）.available at http://www.gwytb.gov.cn/wyly/201208/t20120810_2900602.htm, last visited on 21st Oct,2013