与《期货法》立法相关的若干重要问题探讨

安毅 王军

(中国农业大学中国期货与金融衍生品研究中心，北京 100083)

引言

期货市场本质上是一个立法依赖型市场。经过20多年的实践，我国期货市场日益需要制定一部能深入推动市场创新和有效规范市场主体关系(如财产关系、交易关系)的《期货法》。因此，《期货法》立法也就成为期货市场发展的重大议题。主流观点认为，我国已经具备制定《期货法》的市场基础[1]，期货法的立法难度并不大[2]。正是基于市场需求和以上认识，《期货法》被纳入了全国人大立法计划。然而需要注意的是，我国关于期货法的探讨更多地侧重于立法的必要性、现有规章内容的补缺和改进，以及相关法的协调和修订等方面。大多数研究都忽略了对期货法立法思想的探讨——即，立法究竟是要沿袭传统监管体制，还是要为重塑监管结构、推动市场创新打开法律空间。与此相联系，在期货立法领域有一系列重要的问题需要深入研究。其中包括：如何合理地对期货做出界定？如何理顺政府监管和市场创新的关系？如何进一步完善现有的监管架构等。从本质和根源看，这些问题都是与体制改革紧密相关的难题。如果这些问题在立法实践中得不到解决，《期货法》势必将在一定程度上与“发挥市场功能，防范市场风险，促进市场公平，提升市场效率，规范市场交易”的通行立法目的相矛盾，并可能制约期货市场的深度创新和长远发展。

如何界定期货？

一、现行法对期货界定的缺陷和监管难题

科学界定期货的内涵和外延涉及到期货监管的范围、职责甚至体制设计等一系列内容，同时也直接影响着多层次市场的协调发展和综合创新。因此，如何准确界定期货就成为《期货法》立法要解决的第一个基础性问题。

事实上，我国各类监管办法对期货的定义经历了从无到有的过程。最初对期货的界定来自于2007年的《期货交易管理条例》。该条例虽然没有清楚地界定什么是期货，但是定义了变相期货。从变相期货的认定标准可以看出监管层对期货的认识。在该条例中，只要符合“为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保”或“实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20%”两条件之一的交易均被认定为变相期货。可以看出，监管层对期货的界定实际上一开始就是以交易机制为标准。2011年国务院下达《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》，提出“除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易”。这一决定进一步强化了以交易机制为标准认定期货的思想。2012年我国重新修订《期货交易管理条例》，期货交易的定义第一次被明确为“采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”。 很明显，这种定义方法继续沿袭了以交易机制界定期货的思想。

以交易机制界定期货的最大好处是便于认定，可以为清理整顿中远期现货市场提供简单易行的判别依据，也符合“不让其他市场冲击金融和宏观经济稳定”的政策思路。但是，这种界定方法无论从精确性还是治理效果看都存在一定的问题。首先，其忽略了参与者范围和标的物种类要素，因此覆盖范围过大，未能准确体现保护公众投资者和控制投机风险的意图[3]。其次是偏重于商品交易的表面形式，缺乏对期货本质特征和市场内在创新规律的深入探讨。正是因为对期货界定不清，造成期货监管部门与现货监管部门的协调成本上升和监管效率下降问题。再次是监管效果不佳，不仅引发部分实体企业的强烈不满和反弹，而且并没有有效地清理整顿中远期商品市场。如，在现实中，一些地方的中远期市场“上有政策下有对策”，很快就能转换市场经营思路，以隐蔽的形式开展中远期交易。

二、界定期货应选择的标准

关于如何界定期货和期货交易，很少有学术文献进行深入研究。常清(2001)认为期货交易是指在期货交易所内买卖期货的交易，而期货则是标准化了的远期商品[3]。这种解释有助于认识期货和期货交易的本质，但是还不能成为界定期货的法律标准。于勤(2013)建议构建期货合约与远期合约的实质性区别要件(如合同条款特定化、交易参与者特征、交付义务的法定强制执行力等)，并补充“公众参与”和“标的物种类”作为认定期货交易的必备要件[4]。但是该研究没有提出具体的方法来界定公众的参与度，而且以标的物种类作为期货界定的必备条件也明显含混和欠妥，在法律上很难界定哪些商品适合作为期货，哪些不能成为期货品种。

通过对中远期市场的深入调研和期货交易机制的细致比对，本文认为在研究期货的界定标准时应考虑三个排他性标准。(1)标准化合约的设计期限。标准化合约是区别期货和远期合约的基础，但是标准化的合约也并不一定完全等同于期货合约。例如，从广西糖网等市场的实践看，其商品交易机制和合约的表现形式虽然很像期货，但是由于合约期限很短，与现货贸易需求紧密结合，因而实际上属于现货市场。因此，为了满足市场主体创新和现货商流通的需要，在区分期货合约和标准化的现货合约时，可以探索以合约期限作为排他性依据。如，合约最长到期期限设计小于一个月的标准化合约不属于期货合约。(2)交易方法和机制。现代远期商品交易中引入了双向交易、对冲机制和保证金交易，以及集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等内容。其中，低比例的保证金交易构成了期货的核心特征，应首先将其作为期货交易机制的排他性标准。此外，基于风险考虑，匿名交易和做市商制度也应作为期货界定的排他性标准，法律应禁止远期市场引入这一交易方法。(3)经纪业务。经纪业务的特点是可以扩大社会公众的参与度，因此也应成为期货交易的排他性要件，《期货法》应禁止期货交易所之外的远期商品市场采用经纪交易。

总的来说，《期货法》在选择期货的界定标准时可以考虑多重排他性标准，这一标准也为期货监管范围提供了选择。建议立法层和监管层可以结合排他性标准组合，区分期货市场、OTC市场和中远期现货市场，有效提高市场效率和监管效率。

如何解决行政任命和微观市场创新的矛盾？

一、现行监管体制中的行政关系及突出问题

我国期货监管体制是20世纪90年代清理整顿市场的产物[5]。在当时，为管住市场，使市场不出重大风险问题，我国在设计期货监管体制时引入了必要的行政管理力量。这种监管思路在有效发挥防控风险的作用后就被沿袭下来。最直接的体现是监管部门对期货交易所具有人事任免权。如，《期货交易管理条例》第七条规定：“期货交易所的负责人由国务院期货监督管理机构任免”，《期货交易所管理办法》第二十七、四十一条、四十五条、四十六条分别规定：“理事长、副理事长的任免，由中国证监会提名”、“董事长、副董事长的任免，由中国证监会提名”、“独立董事由中国证监会提名”、“董事会秘书由中国证监会提名”。这种以行政人事任命为显著特点的市场组织体制在市场发展初期对严格防范风险具有重要的保障作用，但是其却在某种程度上削弱了交易所会员大会和股东大会所应有的基本权利。

随着市场竞争和创新的深入展开，这种人事管理体制的不足逐渐开始显露，需要谨慎对待。其一，这一体制不仅“使身处市场一线、最具监管优势的交易所未能充分发挥监管作用”[6]，而且还造成期货交易所的微观创新能力不足和市场效率下降问题。具体表现是：(1)市场实践中，期货交易所为了满足监管层对风险的严格控制要求，在合约中设计了过度严格的风险控制条款，如，实行严格的梯级保证金限制制度和持仓限制制度，在期货交易主体散户化的背景下，强制推行大合约等。实践证明，这些微观设计并没有取得良好效果，反而导致市场出现了轮番炒作、主力合约远期化和投机活跃等系列问题[7]。(2)引发各利益相关方的矛盾。受现行体制约束，期货交易所只听命于上层监管部门，没有精力和动力更好地服务作为出资方的交易会员，造成交易所与期货公司的关系僵硬[8]。(3)不利于交易所的改制。国际上，交易所公司化改制是提高交易所效率和竞争力的重要途径，也是交易所发展的主要趋势。由于我国期货市场的监管者和交易所存在一定程度的“关系不分”问题，对交易所进行改制的深入探讨被一再推迟。

二、《期货法》立法需要解决的问题

从上可见，解决行政任命和微观市场创新之间的内在矛盾，是我国制定《期货法》时要解决的关键性问题。《期货法》在立法时必须要做的重要抉择是，究竟是继续沿袭传统的监管体制，并以国家法律的形式将其确定，还是要寻求新的突破，开创新局面，清新地规划出未来期货市场监管的新模式？这里有两个紧密相连的观点。第一，如果《期货法》没有为交易所的市场化创新打开空间，简单地沿袭传统模式，那么很明显其将与现代市场经济的内在精神和运行规律相冲突，并会有损现代法的严谨性。第二，制定《期货法》需要以高超的方法处理好政府和市场的关系，尊重市场的首创精神，避免“以立法走老路”。

因此，建议《期货法》在制定过程中，继续贯彻国家简政放权的方针政策，继续秉持鼓励竞争的发展理念，寻求监管和创新之间的平衡[9]，解决监管和市场有效发展之间的矛盾。首先，应遵循市场化管理思维，改革监管部门对交易所的人事任命关系，赋予期货交易所灵活创新和管理的权利，让交易所成为真正独立的市场组织者和一线监管者。与此相适应，立法机关和监管机构应在法制方面及早探索交易所治理结构的公司化问题，为交易所提升组织运行效率和实现国际化发展打开体制空间。其次，有效平衡监管和微观市场创新的关系，探索去除监管层对上市品种资源的“审批分配制”，推动期货交易所在品种创新方面的合理竞争。同时，在立法过程中还应以期货的科学界定为基础，“促进有责任的创新以及交易所、其他市场及市场参与者之间的公平竞争”[10]，为多层次市场体系的合理发展创造良好的体制空间。特别是，立法应为交易所的OTC市场创新和交易所控股的中远期现货市场创造充足的条件，逐步打通各形态市场之间的内在关联，有效服务实体经济。

如何处理政府监管与市场弱势群体之间的关系？

由于历史原因和路径依赖，我国期货市场最终形成了大市场、大监管和小期货公司、小交易者的“两大两小”割裂现象[11]，这在很大程度上制约了期货市场的健康发展。因此，我国在《期货法》立法过程中需要寻找相应问题的症结所在，细致地化解政府监管和市场发展之间的矛盾，创造条件壮大期货公司和交易者群体力量，确保期货市场具有稳固的微观组织基础和成熟的交易群体。

一、期货公司面临的体制约束和立法方向

期货公司是连接期货交易所和期货交易者的枢纽，其规模大小和盈利多少直接影响期货市场的长远发展。然而现行体制下，我国期货公司却面临着发展空间受限、市场主体地位缺失和新型业务发展缓慢等难题，导致期货公司出现恶性竞争、规模弱小和利润微薄等一系列发展困境。据中国期货业协会统计，近些年全国期货公司的平均手续费率下降十分迅速，已由2007年的0.00738%降至2013年的0.00232%，这也使得期货公司的自我积累和发展能力严重受挫，无法获得期货市场高速发展的红利。例如，较之于2012年，我国期货公司2013年的代理成交额增长了56.07%，但净利润却下降了0.62%。另外，尽管期货监管部门已经批准期货公司加快探索投资咨询和资产管理业务，但是由于起步晚，限制多，这些新业务在期货公司的收入来源中仅占很低比重。据中国期货业协会统计，2013年整个期货行业的资管业务和咨询业务收入只有0.73亿元，分别占期货公司手续费收入的0.08%和0.31%。

造成以上问题的根源是，现行法长期以来对期货公司业务范围和经营发展做了严格监管和诸多限制。为此，2014年10月29日中国证监会在总结以往政策不足的基础上颁布了《期货公司监督管理办法》，为期货公司扩大经营范围打开了一些空间。但是，作为更高层次国务院行政法规的《期货交易管理条例》(2012)依然对期货公司的发展进行了严格的限定。如，第十七条规定：“期货公司不得从事或者变相从事期货自营业务。”，严格控制期货公司“从事其他业务”。这也就限定了期货公司的各类正常投资权和经营权，造成了期货公司和证券公司发展的不平等监管标准。此外，在期货公司业务受限、利润微薄的情况下，其作为期货交易所的原始出资方本应获得期货交易所的所得收益，但是《期货交易所管理办法》第一百零一条规定“期货交易所的所得收益按照国家有关规定管理和使用”。这一规定含混不清，没有明确交易所巨额手续费的分配问题，也就在一定程度上造成了期货交易所向期货公司返还手续费的比例差异。据统计，郑州商品交易所返还20%手续费，大连商品交易所返还40%，上海期货交易所返还25%，中国金融期货交易所返还比例达到80%。[12]

期货公司业务受限和盈利来源不足的弊端显而易见，最直接的后果是造成期货市场微观活力严重不足，期货公司恶性竞争。因此，在《期货法》立法时应全面探索期货公司的业务创新和业务拓展问题，为其提供完备的法律空间[13]。《期货法》的立法思想应是避免对市场进行过多的控制，让期货公司成为真正的市场主体[14]。具体的立法探讨则应涉及如何放开金融抑制和业务管制，丰富期货公司的收入来源，加快提升公司实力和竞争能力。为此，本文提出如下建议：其一，在《期货法》中应赋予期货公司更多的投资权和资产经营权，扩大期货公司的业务范围。为此，不仅应探索期货公司的做市、融资、代理、基金、场外衍生品业务等各类国外期货公司的通行业务，而且应进一步扩大期货公司的资产管理业务种类、咨询范围，允许期货公司开展必要的自营业务。其二，与期货交易所改制趋势相适应，应在法律上明确期货公司可以参股期货交易所，将会员权利转换为股东权利，让期货公司能尽快分享期货市场迅速成长和发展的红利。其三，兼并重组、IPO上市是期货公司发展的主流趋势，《期货法》应为期货公司境内外上市、境外设立分公司和兼并重组创造法律空间，合理“推动期货公司逐渐向综合型的期货经营集团发展”[15]。其四，在严格防范风险的情况下，为互联网金融、网上开户等业务创新打开法律空间，避免出现简单的、具有主观认识特点的行政干预。

二、交易者群体面临的体制约束和立法方向

我国期货市场功能始终不能有效发挥的主要根源是，现行体制不仅束缚了各类机构投资者的发展，还缺乏完善的投资者保护法律。发达期货市场的成功经验表明，机构投资者是市场成熟的重要标志。但是在我国，由于担心市场风险，期货投资基金的发展受到抑制[16]。虽然期货公司的资产管理业务已经起步，但是仍缺乏明确的规划方向和制度措施，包括公募和私募在内的基金全面进入期货市场的渠道并不畅通。另外，现行法更多强调保护期货交易各方的合法权益，还没有能力突出对投资者的保护。这种保护缺失体现在两个方面。一是投资者保护方式单一，缺乏相关法律为普通投资者以多渠道进入期货市场提供相应的保护。如期货私募基金、公募基金和CTA基金的法律法规发展严重滞后，缺乏方向性的指引和监管细则。二是现行《期货交易管理条例》未对与投资者权益保护相关的民事法律关系、民事法律责任等做出相应安排[17]，且欠缺投资者的类型区分、保护基金制度、损害赔偿制度等投资者保护的具体制度设计[18]。

本文认为，现代期货市场中，交易机会不能只提供给部分投资者，更不能无限制地限制投资者进入市场[19]。“如果立法者不能通过强制性规范对投资者提供适度倾斜的法律保护，则投资者权益不可能受到尊重，契约正义无以实现，真正的、实质的契约自由也往往沦为形式。”[20]我国期货市场立法为各类投资者提供公平交易机会的同时，在投资权益保护上应向投资者倾斜[21]，包括：打开证券投资基金广泛投资于期货市场的法律空间，明确确立各类期货投资群体的合法地位；完善期货市场违法违规行为的民事责任制度，明确内幕交易等活动的民事赔偿责任，确立民事赔偿优先的原则；探索建立期货市场公益诉讼机制以及专业调解、仲裁制度等；合理界定期货资产管理业务及各类投资基金的监管范围，等等。

如何进一步优化期货市场的监管框架？

我国期货市场实行五位一体的独特监管架构和协调机制。尽管这一监管框架对防范市场系统性风险、保障投资者权益具有积极意义，但是依然需要根据国内外的最新发展态势和现代法律思想进行深入的完善和优化。在《期货法》制定过程中，需要特别考虑的问题是：是否和如何推动结算独立化、清算集中化及其与保证金监控的一体化？如何根据现代法律精神和国家政策方向建立起适合国情的针对监管主体的约束和制衡机制？

一、推动清算体系的独立和集中

结算和清算是期货市场提高效率、防范风险累积和扩散的组织要件。当今国际期货市场上的结算和清算体系具有多种发展模式。一种模式是将结算职能、清算职能与交易所组织期货交易的职能分开，实现结算业务和清算业务的独立化。如在欧美期货市场，结算和清算业务独立于期货交易所已成为期货市场运行的基本发展方向之一。另一种模式是将多层次市场上的OTC产品清算纳入到场内的清算框架内，以提高市场透明度和防范风险。2008年全球金融危机后，期货和各类金融衍生品的集中统一清算开始成为新的发展方向。

相比之下，我国期货市场的结算和清算体系仍采用内设于期货交易所的模式。这种结算和清算体制设计存在着四个方面的问题。一是期货交易所同时兼具期货结算、清算机构功能，造成定位冲突和背离[22]。在规范性方面，交易所结算和清算部门作为期货交易中央对手方的现实角色与《期货交易管理条例》中“期货交易所不得直接或间接参与期货交易”的规定相矛盾。期货结算机构的法律地位缺失，也使其面临巨大的法律风险。[23]二是期货交易所结算部门结算系统不统一造成资金使用效率低、结算细则复杂等问题，增加期货结算和市场运行成本。三是长期运行会导致期货交易所追求自身利益，强化对结算部门的控制。四是期货、场外衍生品和证券市场的清算体系相互割裂，起不到提高跨市监管效率、有效防范市场风险的作用。基于这四点原因，有观点提出，我国应加快将结算部门从期货交易所独立出来，建立一个不受任何交易所控制[24]的结算机构。

本文建议《期货法》立法过程中，可以考虑将“期货结算部门独立出来，将清算业务统一起来”的结构调整思路。其中，“将结算部门独立出来”是指成立附属于期货交易所的独立子公司，这有助于对交易所的组织交易职能和结算公司的中央对手方职能进行清晰的法律界定，化解结算结构面临的法律风险。“将清算业务统一起来”则是指成立全国统一的期货和期权清算公司，实时评估投资者持有头寸风险[25]，这不仅有助于提高场内衍生品的清算效率和风险防控，还可以按照“能集中清算的尽量集中清算”的思路[26]，将场外衍生品也纳入到《期货法》调整范围。总之，建议《期货法》立法考虑以上结构调整思路，对结算公司和清算公司的权利义务关系和监管与被监管关系进行清晰的设定。就组织架构而言，还可探索将统一的清算公司与现有保证金监控中心进行合并，成立全国性的清算与保证金监控中心。

实现这一目标，不仅需要做好清算体系的整体设计和结构优化，更重要的是需要协调好复杂的期货市场内部及外部利益关系。第一，实现期货、期权等场内产品清算体系的独立和统一，需要触碰到和整合交易所的内部结构和利益关系。解决这一问题需要期货监管机构打开思路，用现有的监管力量直接进行切割分离。第二，将场外衍生品纳入到统一结算体系会触碰到不同监管部门的行政利益范围，这个问题很难由各部门自行协商处理，因此需要国务院统一安排，协调部署。

二、探索建立监管制衡机制

客观地讲，我国的期货监管体制一直在进行渐进式的调整，各项具体监管制度也在不断完善，但是监管的架构仍需要深入完善。一个被普遍忽略的问题是，国内尚缺乏对监管主体制衡机制的探讨。

作为立法机关的全国人大可以借助《期货法》立法的契机，站在期货市场发展大局和期货市场各利益相关方的角度，探索监管制衡问题。这里提两条基本建议。首先，考虑到期货和证券市场不断创新的特点，立法应适当限定监管主体的监管范围，减少对市场组织体系的过多微观“指导”，真正将市场的内容归还给市场。其次，由于监管内容和相应权力具有不断扩大的内在动力，《期货法》立法过程中可以借鉴美国经验，建立起一种“针对监管者的监管”[27]体制。根据我国国情，《期货法》可以探讨全国人大对监管主体的监管和问责机制。期货最高监管部门需要定期提交监管报告，接受全国人大的监督问询。