从中国视角剖析TPP协定

文/宁留甫 编辑/孙艳芳



从中国视角剖析TPP协定

文/宁留甫 编辑/孙艳芳

从公布的TPP协议全文看，真正值得中国关注的内容是国有企业、劳工、电子商务、投资、金融服务五个非贸易方面的内容。其中，前三个方面是中国现状与TPP规定有着较大差异的地方。

2015年11月5日，一个月前达成的跨太平洋伙伴关系协议（TPP）的英文版全文正式公布。该协议共分30章，正文加附件多达6000页。必须指出的是，已经公布的TPP协议只是未经各成员立法机构审查的基本协议，并非最终协议；而且，各方为了达成协议还有许多政府间的单边保证函，这些并未公布。

谈到TPP，人们首先会从贸易得失的角度去分析论证。的确，TPP确立的零关税政策对其成员有着不可低估的贸易创造效应，对中国而言就是贸易转移效应，如纺织服装行业。不过，TPP的真正重点并不在于货物贸易和一般的服务贸易，而是在于构建符合TPP主导者美国利益的所谓高标准的全球经贸规则体系，使美国能将自身的劳工、环境、监管等标准复制到全球，从而以全球规则的形式最大程度固化自身的竞争优势；同时，将对手的竞争优势转化为劣势。从这个角度出发，笔者认为，TPP协议真正值得中国关注的主要还是以下五个非贸易方面的内容。其中，前三个方面是中国现状与TPP规定有着较大差异的地方。

国有企业

TPP协议的第十七章是国有企业和指定垄断。这一章是全球现有的各类贸易投资协定中从未专章涉及的内容，也就是所谓的“竞争中立”。

TPP协议所指的国有企业是主要从事商业活动的国有企业，排除了主要从事公共服务的国有企业。而且，协议所指的国有企业是缔约一方政府直接持有超过50%股份、拥有超过50%表决权或者有权任命大部分董事会或其他地位相当的管理层成员的企业。这与之前谈判中曾提过的20%的门槛相比，有了较为明显的降低。

本章的核心在于严格限制国家对于国有企业的非商业协助。所谓非商业协助包括两种形式：一是直接转移资金，包括潜在的资金或负债（如赠与或债务减免），贷款、贷款担保或其他类型的优于正常商业条件的融资，不符合私人投资者通常投资实践的证券资本；二是以优于正常的商业条件向其提供一般基础设施以外的商品或服务。只要这种协助明确限制其他企业的获得，或为国有企业支配性地使用，或不成比例地被大量用于国有企业，就构成对国有企业的非商业协助。协议规定：要确保各自国有企业以商业考虑为基础做出交易决定，除非这么做与其所提供的公共服务的授权不符；不能通过为本国国有企业提供非商业协助而给别国利益带来“不利影响”，也不能通过为在别国领土内生产、销售产品的国有企业提供非商业协助而“损害”另一缔约方的国内产业。协议对“不利影响”和“损害”都给出了详细界定。其中的“不利影响”主要包括取代与妨碍类似商品和服务的进口、导致市场份额的绝对和相对变化以及显著压制价格等方面（但在协议签署前和协议签署后3年内实施的非商业协助，不被认定为导致“不利影响”）。实际上，这等于排除了国家对于国有企业的非商业协助。值得注意的是，本章除了适用于成员国之间的国有企业活动外，还适用于成员国国有企业对非缔约方市场造成的“不利影响”。

本章还规定，各方同意与他国分享本国国有企业名单，并应要求提供关于国有企业中政府所有或控制的内容，以及向国有企业提供的非商业资助方面的信息。协议规定，各方将在协议实施5年内谈判扩大本章规定的适用范围，包括将本章规定用于由次中央一级政府拥有和控制的国有企业（即地方所属国有企业，如省属国企），以及用于在非缔约方市场提供服务的国企。事实上，美国的国有企业大都属于州立。显然，美国在协议中为自己留出了充足的缓冲空间。

之所以将国企列为中国首先需要关注的内容，是考虑到国有企业对中国有着不可替代的特殊重要作用。现阶段，大量国有企业确实在融资、补贴、政府采购等方面享受着其他类型企业所没有的特殊待遇，与TPP的规定差距较大。

劳工

TPP协议的第十九章是劳工。必须强调的是，西方一直试图将自身的劳工标准纳入WTO多边贸易的框架内，但一直未能成功。作为替代，劳工条款正越来越多地被纳入美国和欧盟各自签署的双边或区域自由贸易协定中。

该章被美国称为历史上对劳工权利保护最充分的贸易协议。协议要求各方在法律和实践中采纳国际劳工组织（ILO）确定的基本劳工权利，包括自由结社和有效承认集体谈判的权利，取消一切形式的强制劳动，有效消除童工，消除就业和职业歧视，以及关于最低工资、工时和职业安全与健康方面的可接受的条件。这些内容的实施都被纳入贸易制裁的范围。缔约方必须制定实施关于最低工资、工时和职业安全与健康方面的法律，即使在各国经常赋予各种优惠的出口加工区，也必须同样遵守。各方承诺采取合适的行动，阻止进口那些全部通过强制劳动生产或含有部分强制劳动成分的产品，不论其是否来自缔约国。

就劳工问题，美国还与越南、马来西亚和文莱签署了双边实施计划，以确保三国的劳工法律和实践通过改革与国际标准相一致。这些双边计划同样适用于TPP的争端解决机制，将在TPP协定生效时一并生效。如在美越的双边实施计划中，越南承诺将修改法律，允许工人自行成立和管理不受政府支配的工会。这些自行组建的基层工会在法律和实践上将拥有不少于官方的越南总工会的权利，包括可以自行选举工会领袖、组织罢工、集体谈判等。对此，美国还有相应的审查和惩罚机制。马来西亚与美国的双边计划允许外国人在马工作一定时间后竞选工会领袖。

与国企问题类似，就现状而言，在劳工问题上，中国与西方所谓的全球标准也有着较大的差异，尽管中国的最低工资标准和劳动者权益受保障程度近年来得到迅速提高。

电子商务

TPP的第十四章是电子商务。该章号称是美国为网络和电子商务制定的最具雄心的贸易政策。该章最值得关注的要点包括：第14.11条，要求各方允许除金融机构外的投资者、服务提供商等，为实现商业活动目的，通过电子方式跨境传输信息；第14.13条，规定缔约方不得将使用位于该缔约方境内的计算设施或将计算设施置于该缔约方境内作为在该缔约方境内从事商业行为的前提条件；第14.17条，禁止缔约方以转移或获得软件源代码作为在该缔约方境内进口、分销、销售或使用此软件或包含此软件的产品的条件。有关源代码的承诺并不排除在商业谈判合同中要求提供源代码，或者缔约方要求修改源代码以使软件符合与TPP不相抵触的法律法规的规定。其中第14.13条和第14.17条都是美国首次在自贸协定中提出的。

上述规定对于中国高度敏感。自2013年斯诺登事件之后，中国一直要求对美国科技公司的产品源代码进行检查。2015年10月，美国IBM公司已经同意中国政府在采取严格安保措施的情况下，对其部分专有源代码进行审查。此前，微软公司早在2003年就与中国签署了源代码协议。在金融领域，中国本打算要求向中国银行出售计算机设备的公司提供源代码，接受侵入性检查，并使用中国自己设计的加密技术和安全标准，但由于遭到美国的强烈抗议，中国政府已于2015年4月暂停实施银行业安全新规。不过，有关源代码部分的例外表明，该章规定的严厉程度已经比之前有所降低。

投资

TPP协议的第九章是投资。该章共两部分：第一部分主要聚焦于投资本身，最大看点是“负面清单”制度；第二部分投资者是其最核心的内容——国家争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement，简称ISDS），被外界称为跨国公司的“超级宪法”。该机制使得跨国公司在因投资对象国违反协定而蒙受损失时可以起诉该国政府，途径是就争端直接寻求国际仲裁，而不是通过东道国的司法体系寻求解决；其结果是东道国政府可能因其某项政策而被仲裁庭判罚巨额赔偿。

ISDS本身并不是一个新机制，早在1969年的乍得-意大利双边投资协定中就已经出现。目前全球有超过3000种经济协定中包含ISDS条款。欧盟签署的条约中含有ISDS条款的共有1400个，美国也有50个条约包含ISDS条款。

TPP全面协议中的ISDS条款之所以引起广泛关注，主要在于它事实上排除了东道国行政、司法和仲裁体系对于投资争端解决的管辖权。从之前TPP谈判阶段泄露的草案来看，在发生投资争端时，国家当事方可要求相关投资者在三个月内先寻求东道国内可适用的行政审查程序解决，实际上规定了“先用尽国内行政救济措施”的程序；但在最终文本中，已将此内容排除。虽然TPP中第9.17条的确规定了出现投资争端时首先进行磋商与谈判，形式包括使用无法律约束力的第三方程序，但该条款只有寥寥数行，在第二部分的巨大篇幅中几乎微不足道。第9.18条则规定，出现争端后在双方磋商和谈判6个月未能解决时，申诉方可以选择如下任一种方式仲裁：国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁；联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁；或者双方都同意的任何其他仲裁机构或仲裁规则。ICSID是设在世界银行旗下的自治国际机构，现有超过140个成员国。尽管在设立ICSID的《华盛顿公约》（《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》）中规定，缔约国可以提前主动声明以争端当事方“用尽当地救济”作为接受ICSID管辖的前提条件，但在过往的实践中，ICSID常常通过多种方式回避东道国当地救济。此次TPP条文则特意强调“中心管辖权”即ICSID的管辖权，且并未提及任何与“用尽当地救济”相关的内容。

为了减轻各成员对ISDS的忧虑，TPP条文对投资者滥用ISDS进行了一定程度的限制，或者说提高了ISDS的适用门槛。这主要体现在：国家出于保护公众利益（包括健康、安全、金融稳定和环境保护等方面）的考虑，可以采取相应的管制措施而免于被起诉，其中明确规定，卫生部门出于保护公众健康的目的有权采取控制烟草的措施；投资者作为申诉方承担举证的责任；阻止无理滥诉，不允许单凭预期向政府提起诉讼；确保仲裁程序公开透明；允许与争端无关的公民社会组织和其他各方参与其中发表意见；对仲裁员提出了详细的要求等。

值得注意的是，TPP的第28章是争端解决机制。该章适用于政府之间的争端，几乎实现了对TPP所有章节的全覆盖，但并不适用于处理私人投资者与政府之间因投资而产生的争端。后一类争端只能适用于ISDS机制。

对中国而言，目前已成为全球外国投资第一大目的地国，外商持续看好中国的投资环境；同时，由于对外投资力度加大，即将成为净资本输出国。中国对“一带一路”沿线累计实现投资约占中国对外直接投资总额的20%。随着“一带一路”落实力度的加大，这一比例会不断提高。中国也已确定，力争到2020年实现非直接投资存量1000亿美元的目标。这种既是东道国又是母国的双重身份，使中国在面对TPP的ISDS机制时的处境十分微妙：从保护中国对外投资的角度出发，中国希望借助ISDS机制；从约束外国投资者对中国政府的无理诉讼角度出发，中国又希望约束ISDS机制，找到更好的解决投资争端的机制。但无论如何，在全球投资体制面临改革重构的重要当口，TPP的投资章节值得中国高度关注。

金融服务

TPP的第十一章是金融服务。关于市场准入，该章规定，任何成员都不得对金融机构的总数实行数量控制，不得对金融资产或交易进行总体价值或数量的控制，不得对金融机构用于提供服务的合法实体的类型进行限制。该章还规定，缔约方金融服务提供商无需在另一缔约方境内设立运营机构即可直接跨境销售特定金融服务，除非出于适当管理和监督的需要，该服务提供商须在另一缔约方注册或者得到授权；只要一缔约方的金融机构被允许在其境内提供某项新的金融服务，其他缔约方的金融机构就也可以向该缔约方境内提供该服务。协议还要求各缔约方允许跨境电子支付服务。

该章的例外条款是,允许TPP缔约方金融监管者保留广泛的自由裁量权，包括审慎例外和在追求货币或其他信贷政策时的非歧视例外，以促进本国金融体系的稳定和完整。有关金融监管措施产生的投资争端，均通过缔约方政府之间的仲裁予以解决，而不是通过一般投资争端所适用的ISDS机制解决。

对中国而言，外国金融机构目前还不能自由进入中国市场，国内金融机构跨境提供金融服务的能力也相当薄弱。TPP无疑将进一步强化美国华尔街金融巨头在其成员范围内的影响力和控制力。

应该承认，TPP中的诸多标准在大方向上与中国的改革方向存在相当程度的契合，如劳工标准问题、国有企业问题、知识产权问题、环境问题等。实际上，中国也正在朝这个方向努力。也正是在这个意义下，不少专家学者提出要以TPP为契机，倒逼中国的改革；激进者甚至主张，中国应在短时间内寻求加入TPP，将其看做中国的“第二次入世”。笔者认为，最好的应对之策还是做好自己的“功课”，把主动权牢牢掌握在自己手中。第一，按照既定部署加快深化改革，这是最根本的。第二，利用TPP达成协议的契机，加快完成区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）谈判，以及中美、中欧投资协定谈判，中日韩自贸区谈判等重要谈判，并在与TPP等现有区域自由贸易协定的竞合中构建亚太自贸区（FTAAP）。第三，持续推进“一带一路”建设,使其落地生根、开花结果；用好亚洲基础设施投资银行、丝路基金、金砖国家开发银行等机制，拓展新的、更大的战略空间，增强在西方所谓的高标准经贸体系中的生存能力和竞争实力。

作者单位：中国出口信用保险公司博士后工作站