1 见索即付保函的转让和款项让渡

文/万成文 编辑/韩英彤

1 见索即付保函的转让和款项让渡

文/万成文 编辑/韩英彤

编者按

随着我国经济的高速发展，以及“走出去”战略的大力推进，我国的对外经济交往不断扩大。银行出具的国际保函因其独立性、单据性、不可撤销性等特点，契合了国际经济贸易发展及“走出去”各方当事人的需要，成为我国国际担保的主流和趋势，为企业“走出去”提供了极大的便利。但国际保函也因涉及到不同的国家和法域，保函交易变得更加复杂，使国内企业与银行面临不同的风险。对此，本刊特约几位专业人士就保函风险论道，以期深化银行业内对保函风险的认识，为同业敲响警钟。

正确认识URDG758规则的转让和让渡条款，有助于银行在国际保函实务中对见索即付保函进行创新运用。

见索即付保函作为一种国际金融工具已被世界上多数国家采用，从一般贸易、经营租赁、国际工程，到发行债券、境外投融资等都有它的身影。伴随着我国“一带一路”、“南南合作”等战略的推进，境内企业在国际承包工程、境外投资并购等项目中的保函运用激增。由于这类项目金额较大，且周期较长，境外业主需进行项目融资，并先期支付部分款项给境内企业。出于风险考虑，境外融资机构可能会通过境外业主要求境内企业开立可转让的见索即付保函。对于这种保函受益人有可能进行保函转让或款项让渡的保函，保函担保人(如果有，也包括反担保人)该如何防范所面临的风险呢？

逐条释析URDG758 ARTICLE 33

ARTICLE33.A款：A GUARANTEE IS TRANSFERABLE ONLY IF IT SPECIFICALLY S T A T E S T H A T I T I S“TRANSFERABLE“, IN WHICH CASE IT MAY BE TRANSFERRED MORE THAN ONCE FOR THE FULL AMOUNT AVAILABLE AT THE TIME OF TRANSFER,A COUNTER-GUARANTEE IS NOT TRANSFERABLE.（只有在特别说明其是“可转让”时，保函才是可以转让的，在此情况下保函可以按照全部可使用金额转让多次。反担保函是不可以转让的。）

释义：见索即付保函是应申请人的要求，由担保人向受益人开立的一项书面承诺，保证在保函确定的最高金额内，凭与保函规定条款相符的索赔，向受益人支付其索赔的款项。在大多数涉外项目中，可能会出现至少四方保函当事人（反担保人、国外转开的担保人、申请人、受益人）。反担保人、担保人出于操作层面和风险管理的考虑，多数不愿意开立可转让形式的保函，尤其是不确定的风险因素极高的允许多次转让的保函。对此笔者建议，保函中应明确限定受让对象，并规定允许转让的次数及转让前需征得担保人的同意。

反担保函是反担保人与担保人之间的一份委托合同，不会因转开保函的转让而改变反担保人和担保人的委托关系，故反担保函不必转让。反担保函的法定转让，比如反担保人和另一人的合并而产生的转让，不在URDG758涵盖的范围内。

ARTICLE33.B款 ：EVENIFA GUARANTEE SPECIFICALLY STATES THAT IT IS TRANSFERABLE, THE GUARANT OR IS NOT OBLIGED TO GIVE EFFECT TO A REQUEST TO TRANSFER THAT GUARANTEE AFTER ITS ISSUE EXCEPT TO THE EXTENT AND IN THE MANNER EXPRESSLY C O N S E N T E D T O B Y T H E GUARANTOR.（即使保函特别说明其是可以转让的，除非担保人对转让的范围和方式明确表示同意，否则担保人没有义务在保函开立后执行有关转让保函的要求。）

释义：由于见索即付保函较之跟单信用证更趋于合理的实务思维——只要索赔单据相符即需付款，因而存在一定的操作风险和信用风险。如果保函不经担保人同意就可以自由转让，势必会使担保人面临极大的风险：他不知何时会有一个声称是新受益人的国外家伙来索赔，也不清楚保函究竟转让了多少次。如此还有谁敢来担保呢？基于此，URDG758规则特别设立了这一条款对此加以规范，以给担保人一种合理的自我保护和自由选择的权利。

ARTICLE33.C款：A TRANSFERABLE GUARANTEE MEANS A GUARANTEE THAT MAY BE MADE AVAILABLE BY THE GUARANTOR TO A NEW BENEFICIARY (“TRANSFEREE“) AT THE REQUEST OF THE E X I S T I N G B E N E F I C I A R Y (“TRANSFEROR“).（可转让保函意指可以由担保人在既有的受益人〔“转让人”〕要求之下转给新的受益人〔“受让人”〕兑用的保函。）

释义：本款正是对可转让保函的定义。在实务中，保函受益人出于某方面的考量，有可能将相关项目转让给他人，同时把对应的保函转让给他人，严谨地说，是将项目的可有索赔权转让给他人。担保人同意转让后，将以受让人为新的受益人，开立一份新的保函。如果允许保函转让，担保人有必要进行自我保护，降低保函转让带来的风险。比如，在保函中特别约定：保函转让前受益人应书面通知担保人，或是担保人不放弃针对保函原受益人提出的抵销、反诉等任何抗辩或权利主张。

ARTICLE 33.D款：THE FOLLOWING PROVISIONS APPLY TO THE TRANSFER OF A GUARANTEE:

I.ATRANS FERRED GUARANTEE SHALL INCLUDE ALL AMENDMENTS TO WHICH T H E T R A N S F E R O R A N D GUARANTOR HAVE AGREED AS OF THE DATE OF TRANSFER; AND

Ⅱ. A GUARANTEE CAN ONLY BETRANS FERRED WHERE, IN ADDITION TO THE CONDITIONS STATED IN PARAGRAPHS (A), (B) AND (D)(I) OF THIS ARTICLE, THE TRANSFEROR HAS PROVIDED A SIGNED STATEMENT TO THE GUARANTOR THAT THE TRANSFEREE HAS ACQUIRED THE TRANSFEROR S RIGHTS AND OBLIGATIONS IN THE UNDERLYING RELATIONSHIP.

（以下规定适用于保函的转让：

I.已转让的保函包括转让人和担保人到转让当日为止已经同意的所有修改；及

Ⅱ.除本条A、B款和D款i条的规定之外，只有转让人已经向担保人提供了经受让人签署的表明其已经获得了基础关系项下权利和义务的声明时，保函才可以被转让。）

释义：本款是见索即付保函转让的关键要素。一份保函进行转让，势必会影响各当事人的权益，故需有严谨的安排和约定，应能同时满足以下五点：

（1）保函已注明是可转让的；

（2）保函担保人已明确在一定的范围和方式下同意转让；

（3）转让应包括保函申请人(即转让人)和担保人在此之前已经同意的所有保函修改；

（4）保函申请人(即转让人)向担保人提出转让的书面要求；

（5）保函申请人(即转让人)必须向担保人提供一份经受让人签署的表明其已经获得了基础关系项下权利和义务的声明。

ARTICLE 33.E款：UNLESS OTHERWISE AGREED AT THETIME OF TRANSFER, THE TRANSFEROR SHALL PAY ALL CHARGES INCURRED FOR THE TRANSFER.（除非在转让时另有约定，转让人将支付所有的转让费用。）

释义：见索即付保函在转让前后会涉及原、新受益人的权益和费用划分，对此该条款规定，通常情况下，因转让引起的相关费用由转让人承担并支付。什么是除非转让时另有同意或约定呢？比如说原、新受益人是关联企业或母子公司或是在基础合同中有其他利益的补充，转让人在申请转让的书面申请中注明转让费用由受让人承担，这也合乎实务的逻辑。这一款同时也是对ARTICLE 33.DⅠ的呼应，保函本身就是一份自由契约的合同，允许担保人和申请人选择或修改条款。

ARTICLE 33.F款：UNDER A TRANSFERRED GUARANTEE, A D E M A N D A N D A N Y SUPPORTING STATEMENT SHALL BE SIGNED BY THE TRANSFEREE. UNLESS THE G U A R A N T E E P R O V I D E S OTHERWISE, THE NAME AND THE SIGNATURE OF THE TRANSFEREE MAY BE USED I N P L A C E O F T H E N A M E AND SIGNATURE OF THE TRANSFEROR IN ANY OTHER DOCUMENT.（在已转让的保函项下，索偿要求和任何支持声明将由受让人签署。除非保函另有规定，其他单据上可以用受让人的名称和签字替代转让人的名称和签字。）

释义：保函在转让后，已是一份由担保人和新的受益人构建的新保函，因此如果有索赔事由发生，类似索偿要求、支持声明以及其他保函原先要求由转让人签署的单据，情理之中应改为由受让人签署，除非另有规定。

ARTICLE33.G款：WHETHER OR NOT THE GUARANTEE STATES THAT IT IS TRANSFERABLE, AND SUBJECT TO THE PROVISIONS OF THE APPLICABLE LAW:

I.THE BENEFICIARY MAY ASSIGN ANY PROCEEDS TO WHICH IT MAY BE OR MAY BECOME ENTITLED UNDER THE GUARANTEE;

Ⅱ.HOWEVER, THE GUARANTOR SHALL NOT BE OBLIGED TO PAY AN ASSIGNEE OF THESE PROCEEDS UNLESS THE GUARANTOR HAS AGREED TO DO SO.

（无论保函是否说明其可转让，都可以根据适用的法律规定：

I.受益人可以让渡保函项下其可能有权或可能成为有权获得的款项；

Ⅱ.但是除非担保人已经同意，否则其没有义务必须支付这些款项给受让人。）

释义：这一款是关于保函款项让渡的约定。无论保函是否注明可转让，在适用的法律下，受益人可以将他有权或将有权获得的款项让渡给保函之外的受让人，当然，这需要取得担保人同意方可。

虽然无论保函是转让还是让渡，受让人都可能获得某方面的权益（索赔权、请款权），但两者仍有很大差别。转让情况下，保函原受益人（转让人）已退出保函关系，受让人是一份新保函的当事人，拥有基础关系下的权利和义务，有权享有保函下的索赔和请款，并可依据合同法、担保法获得保护；而保函让渡，受让人的权益则受限于诸多因素，包括保函受益人是否相符索赔、担保人针对受益人行使抵销权后款项是否有净额、担保人是否愿意将索赔款项支付给受让人、保函受益人是否撤销了让渡、有无其他有优先权的受偿者、适用法律有无限制性或排他性的约定等。尤其需要强调的是，让渡关系下的受让人不是保函当事人，他没有交单索赔的权利，只是享有保函下的部分款项。

虽然无论保函是转让还是让渡，受让人都可能获得某方面的权益（索赔权、请款权），但两者仍有很大差别。

保函案例

2015年3月1日，我国A公司与印尼B公司签订了一国际工程合同，由A公司承建一城市商业综合体，总造价为2000万美元。工程款项将根据工程进度，由印尼业主B公司分批以电汇方式支付给A公司，由此需要A公司从国内D银行开立以B公司为受益人的可转让形式预付款保函、履约保函、质量保函。因为工程款项金额巨大，B公司向印尼E银行申请贷款，以B公司其他物业抵押及法人无限责任作为担保，在2015年4月20日获得了该笔贷款。我方企业于4月25收到该项目订金后，在5月1开立了预付款保函和履约保函，并约定保函转让需事先取得D银行同意，同时明确规定只允许转让一次。

项目开工半年后，B公司由于在其他板块的投资失败，经营状况恶化，公司董事会9月1日决议，将上述商业综合体转让给当地华商集团C公司。就此，我国A公司、印尼B公司和印尼C公司签订了项目承建合同变更协议，以使受让人能获得其在交易项下的权利和义务。随后B公司向D银行提出保函转让申请，D银行在对各方面的利弊权衡考量并与A公司进一步沟通后，于9月10同意将相关保函连同之前关于有效期的修改一并转入C公司。值得指出的是，由于B公司在基础关系下有违约之嫌，故此，在办理基础合同变更和保函转让中，我方企业利用基础合同下取得的优势和保函担保人（D银行）对是否转让的决定权利，为基础关系下合同后续执行争取了新的有利条件。

保函转让分析：本案表明，我国企业与境外公司洽谈国际工程项目之际，应该就该客户资信状况、项目投资回报率、项目技术、建筑原成本、当地人工费用和劳动法规、建设周期、涉外法律和仲裁、目标国的经济状况及外汇政策等方面做系统的风险分析；当境外客户要求我方提供可转让保函时要格外小心，其中往往会隐含极大的履约风险、信用风险、保函操作风险等，需要我方企业会同国内担保银行共同商议对策；在确实需要开立可转让保函时，依据URDG758 ARTICLE 8、13、33.A、33.B等条款，应该在保函文本中对可能的风险事项加以约束，如在保函中列明保函生效条件、逐步减额条件，还可预先约定触发转让的可考虑因素以及可能的受让人名称，并强调转让需征得担保人同意才可办理，以此达到风险可控。

在上述案例中，为B公司办理项目融资的印尼E银行，并非所涉保函的当事人；但为覆盖该项目的融资风险，E银行曾在4月20日要求B公司将保函项下部分权益让渡给自己。对此，担保人D银行在5月1日开立的保函条款中约定，如果项目承包方A公司发生违约事件，D银行将根据受益人B公司的相符索赔，应B公司的让渡要求，支付给E银行一笔具体约定的让渡款项。为避免可能产生的风险，保函特别标明禁止连续让渡。这里需要说明的是，在9月10日担保人（D银行）应B公司要求将保函转让出去后，E银行可能很难在转让后的新保函中继续享有让渡权益，具体将视其在相关适用法律下的诉求。

保函让渡分析：依据URDG758 ARTICLE 33.G款，保函让渡时，受让人不是当事关系人，只是根据适用的法律，享受部分的保函索赔款项，而且这种受款权还受到诸如保函受益人是否相符索赔、担保人是否行使抵消权、有无其他优先受偿者、是否禁止让渡等因素的影响。对于我国广大“走出去”的企业来说，需要注意的是：在涉外保函中，如果事先知晓境外业主的资金状况和项目投融资结构，需预判保函日后让渡的可能性，如可能性较大，应提前在保函文本中做出明确约定，列明可能的让渡受让人，并禁止连续让渡。

通过以上对见索即付保函转让和让渡的阐述，希望有助于国内银行保函从业者、保险公司业务经理和企业相关人员形成对URDG758规则的正确认识，进而在广泛的国际保函实务中创新运用。

作者单位：广州达意隆包装机械股份有限公司