关于死刑犯能否有生育权的法律思考

唐娟

摘要：死刑犯的生育权问题目前仍是我国法律的盲区，郑雪莉索要生育权案更是将死刑犯能否有生育权推向了社会焦点。然而，在现有人工辅助生殖技术日渐成熟，我国法律也未明令禁止剥夺死刑犯生育权的现实下，死刑犯实现其生育权并非没有可能。

关键词：死刑犯；生育权

一、引言：郑雪莉索要生育权案

浙江省某公司员工罗锋与公司副经理王莹因工作琐事发生争执，罗锋一时冲动，将同事打死。后罗锋被一审法院判处死刑。其结婚不久的妻子郑雪梨遂向法院提出请求：想通过人工授精的方式为新婚丈夫生育儿女。面对郑雪梨的生育请求权，一、二审法院均拒绝。①本案在量刑上没有争议，焦点在于：罗锋的妻子郑雪莉是否能够向法院主张通过人工授精的方式为丈夫生育儿女。遗憾的是，郑雪莉的诉求最终并没能得以实现。但在法学界，此案却引起了不小的轰动，一时间关于死刑犯能否享有生育权的争论成为了法学热点问题。笔者即以此为出发点，探析死刑犯能否有生育权，并提出关于此问题的法律思考。

二、死刑犯生育权的理论依据与法律支点

（一）死刑犯生育权的理论依据

罗锋案引起了社会对死刑犯生育权的广泛关注。目前我国关于死刑犯是否有生育权大概有三种学说：肯定说坚持认为生育权作为人的一项基本人权，不应当因为被判处死刑而剥夺；否定说认为被判处死刑的罪犯其人身自由受到限制，与人身自由相关的实现生育权的同居权也应受到限制②；折中说不反对死刑犯享有生育权，但认为其行使要受到一定限制。笔者认为，上述观点中折中说具有一定的可行性，但也存在一定局限性，笔者将在后文中补充阐述。

（二）探寻死刑犯的生育权的法律依据

目前我国有关生育权的法律如下：《宪法》第四十九条第二款、《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十七条、《中华人民共和国人口与计划生育法 》第十七条、《婚姻法司法解释三》第九条。上述法律从生育权的享有、行使及救济上承认了我国公民享有生育權。

此外，就死刑犯的生育权问题，法律并没有明文规定，但是从现有刑事法律关于死刑的规定中可以得知，死刑犯行使生育权并没有明文禁止。《刑法》第五十七条 对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。死刑犯生育权明显不属于《刑法》第五十四应当剥夺政治权利的范围。 因此根据法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的罪刑法定基本原则，对于被判处死刑的罪犯，《刑法》中并没有规定剥夺其生育权。退一步讲，死刑犯的人身自由受限，但是在现有生育技术的条件下，并非只有通过产生性行为才能实现生育权，无性生殖已经成为可能。

三、死刑犯享有生育权的必要性

首先，生育权作为公民的一项基本民事权利，属于基本人权范畴，被判处死刑的罪犯，被剥夺的仅是具体人格权，如人生自由权、生命权等，对于其他民事权利除法律明文规定剥夺外，死刑犯当然享有。

其次，剥夺死刑犯的生育权，是以牺牲无辜公民的合法权利为代价的。生育权是男女双方共同行使的权利，其不可分性并没有改变。因此，剥夺一方的生育权必然会影响另一方权利的行使。

再次，有关于我国每年被判处死刑的罪犯的数量，国家历来是秘而不宣。确切的数据无法获取，但是就相关人员保守估计数据在5000至10000是可能的。就这些死刑犯来说，大部分家中尚有年迈的父母。笔者认为，死刑犯的父母已经面临着失去至亲的痛苦，若是其还要忍受绝后的伤痛，那么对于已经临近人生尽头的他们来说，可谓是致命的打击。因此，从人道主义和抚慰老人的角度出发，死刑犯享有生育权显得尤为必要。

四、死刑犯生育权实现的可能性

根据刑事诉讼法的规定，被判处死刑的犯罪分子其人身自由受到限制，不能像普通人那样通过同居行为来实现生育权，然而随着人工辅助生殖技术的发展，无性生殖并非没有可能。目前，临床上比较常见的人工生殖技术有人工体内授精、人工体外授精、胚胎移植、代孕。除代孕在我国是被法律明确禁止外，人工授精和胚胎移植对于死刑犯的生育权的行使并不存在技术和法律障碍。因此，笔者认为，对于男性死刑犯来说，可以通过人工授精的方式来实现其生育权。对于女性死刑犯依据我国《刑法》第四十九条 “审判时怀孕的妇女，不适用死刑”。③那么女死刑犯在审判时未怀孕，能否像男死刑犯那样采用人工辅助生殖的方式实现生育权，笔者认为在现有法治文明的基础上是很难操作的，不过假以时日在代孕合法化的前提下，有限制地通过代孕来实现女死刑犯的生育权，也是也可能的。

五、死刑犯实现生育权的限制条件

权利的行使不应以逃避刑罚制裁为代价，而应该有严格、明确的限制，即生育权的行使应满足如下限定条件：

首先，死刑犯的生育仅限于婚姻关系存续期间。虽然无性生殖已使婚外生育成为可能，但倘若未婚死刑犯也可主张生育权，那么不仅没有达到惩罚犯罪的效果，反而是对刑法权威性的亵渎。刑法作为国家强制性法律，其基本功能是惩罚犯罪，保障人权，国家能做的只能是在合理、合法的情形下保障死刑犯权利的行使，而不是无限度地抚慰死刑犯及家人的伤痛。因此，死刑犯的生育权应限定在婚姻关系存续期间，这里的婚姻按照《婚姻法》的规定应当包括法定婚姻和事实婚姻。

其次，死刑犯的生育权行使要综合考虑相关利益的保护。不能仅从死刑犯的生育权主张出发，还应当综合考虑社会利益及是否影响孩子的正常成长等相关因素，特别是死刑犯的妻子的未来，以及死刑犯父母延续家庭的权利是否必须以此为实现条件。④

再次，死刑犯行使生育权不能与《婚姻法》相抵触。例如《婚姻法》中关于最低婚龄的规定：男性是22周岁，女性是20周岁。因此一个未满20周岁的女子就不能主张行使生育权。⑤

最后，死刑犯生育权的行使须由专门议事机构核准监督。司法行政部门应当成立专门的议事机构对死刑犯的生育请求权进行核准并全程监督，防止借生育权逃避刑罚制裁。

六、结语

据历史记载，我国《大清律例》中规定，“凡依行处死者，新婚未同房，特许新妇入狱一夜，下不为例”⑥，可见我国对死刑犯的生育权保护有着久远的历史渊源。然而在人类文明不断进步的今天，死刑犯生育权问题仍旧是我国法律中的盲区。郑雪莉索要生育权案引起了社会各界对死刑犯生育权的讨论和研究，然而国家法律却始终滞后于现实需要，关于死刑犯生育权问题至今法律仍处于空白地带。值得庆幸的是，婚姻法司法解释三把侵犯生育权作为认定夫妻感情破裂的情形，此外十八届三中全会决定实施“单独二胎”政策，上述立法动向都充分说明生育权问题已经引起我国高层的重视。作为一名法律人，笔者强烈呼吁希望我国权力主体也能够充分考虑死刑犯这一特殊人群的生育权需要，从而完善相关立法。（作者单位：四川大学法学院）

注解

①武艳：《死刑犯是否具有生育权》，载《江苏法制报》，2011年2月28日版。

②张小玲、王陈平、雷娇娇：《对死刑犯生育权的法律思考》，载《法制与社会》，2010年第10期。

③刘洋：《再论我国死刑犯的生育权和实现途径》，载《商丘职业技术学院学报》，2010年第6期。

④杨遂全：《中国之路与中国民法典》，法律出版社2005年版，第330页。

⑤郑莉：《生育权的法律分析——兼论单身女子生育权》，载《中山大学研究生学刊（社会科学版）》，2004年第2期。

⑥张小玲、王陈平、雷娇娇：《对死刑犯生育权的法律思考》，载《法制与社会》，2010年第10期。