擅自抱走婚外亲生子该如何定性

文◎黄华生李文吉

擅自抱走婚外亲生子该如何定性

文◎黄华生*李文吉**

本文案例启示：擅自抱走婚外亲生子的行为人自身对婚外亲生子享有监护权，其行为不符合拐骗儿童罪的构成要件，不具有犯罪的社会危害性，在刑法上应认定为无罪。

［基本案情］2012年4月，赵某与梅某在江西相识，并发展成为情人关系。梅某告诉赵某其已结婚的事实，但两人依然保持着情人关系。其间，梅某与其丈夫及赵某均发生过性关系。2012年7月，梅某告诉赵某其已怀孕，孩子可能是赵某的。之后，赵某去了广东工作。2013年4月，梅某的儿子钱某出生。同年7月初，梅某带着钱某到广东与赵某的父母相识。2013年7月27日上午，赵某来到江西，让梅某带钱某出来，称欲见钱某。之后，梅某带着钱某到某茶馆与赵某见面。赵某趁梅某去前台买单之时，抱着钱某离开茶馆，前往广东。梅某因担心钱某的安全，于是立即报警。当日22时许，公安民警将赵某抓获，并解救出了钱某。经DNA鉴定，赵某与梅某系钱某的生物学父母。公安机关侦查终结后将案件移送至检察机关。2013年11月，检察机关审查后认为赵某的行为构成拐骗儿童罪，遂起诉至法院。

一、司法实务分歧

法院在审理过程中，对于赵某行为的定性有以下两种不同意见：

第一种意见认为，赵某的行为构成拐骗儿童罪。理由是：梅某及其丈夫才是钱某的监护人。虽然赵某是钱某的亲生父亲，但其未经过法定程序确认，因而没有取得对钱某的监护权。赵某在不能确定其本人就是钱某亲生父亲的情况下带走钱某，致使钱某脱离了监护人及家庭的控制，其行为符合拐骗儿童罪的犯罪构成要件，应以拐骗儿童罪定罪处刑。鉴于本案的特殊情况，对被告人赵某可以在量刑上酌情从轻处罚。

第二种意见认为，赵某的行为不构成犯罪。理由是：赵某系钱某的亲生父亲，对钱某享有监护权。赵某有理由相信钱某是其亲生儿子，且其因欲抚养钱某才带走钱某，主观上没有拐骗儿童的故意。因此，赵某的行为应宣告无罪。

二、法理评析

笔者同意第二种意见。具体分析如下：

（一）赵某对其婚外亲生子依法具有监护权

根据刑法第262条的规定，拐骗儿童罪是指拐骗不满14周岁的未成年人脱离家庭或监护人的行为。本案的焦点之一就在于，赵某对其婚外亲生子是否具有监护权。如果赵某对钱某有监护权，则其擅自抱走钱某的行为就不属于使钱某脱离监护人的拐骗行为。

在本案中，钱某是赵某和梅某的婚外亲生子。所谓非婚生子女，也称作婚外亲生子女，是指没有合法婚姻关系的男女所生的子女。非婚生子女包括：未婚男女所生子女，已婚男女与第三人所生子女，无效婚姻和可撤销婚姻当事人所生子女等。［1］赵某作为钱某的亲生父亲，对其婚外亲生子钱某是否具有监护权呢？

我国《民法通则》第16条第1款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”据此，父母对其未成年子女具有监护权。问题在于，此处“父母”的范围是什么？是否包括非婚生子女的生父母？对此，我国《民法通则》没有明文规定。笔者认为，应当结合我国《婚姻法》和《继承法》的相关规定来界定。我国《婚姻法》第24条第2款规定：“父母和子女有相互继承遗产的权利。”第25条第1款规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利”。我国《继承法》第10条规定：“本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。”《民法通则》是对民事关系中的共同性问题所作的法律规定，是民法体系中的一般法。《婚姻法》和《继承法》分别是调整婚姻家庭关系和遗产继承关系的法律，是民法体系中的特别法。这三部法律在调整婚姻家庭关系方面的基本规范应当是协调一致的。为了保持民事法律之间的协调一致，《民法通则》中的“父母”、“子女”与《婚姻法》和《继承法》中所规定的“父母”、“子女”应当是相同的含义。《民法通则》第16条第1款所指的“父母”不仅包括婚生子女的生父母，还包括非婚生子女的生父母。据此，在本案中，赵某作为钱某的生父，对钱某具有监护权。

（二）生父母对子女的监护权是其当然权利，无需经过法定程序确认

父母对未成年子女的监护权是因子女出生的法律事实而自然发生的，一直延续到未成年子女满18周岁为止。亲子血缘关系和子女未成年状态是这一监护关系设立和存在的自然基础。在此意义上，可以说父母是未成年子女与生俱来的、当然的监护人，法律只不过加以确认而已。父母对未成年子女的监护资格是由法律直接赋予的，具有强制性、排他性，既无须再经过其他任何程序设立，非法定特殊事由也不得剥夺，父母本人更不得抛弃和转让。［2］可见，父母对未成年子女拥有的监护权是基于他们之间的亲子身份关系而直接产生的，生父母对子女具有当然的监护权。这种监护权不受生父与生母是否结婚的影响，也不受生父与生母是否离婚的影响，无论生父母之间的婚姻关系是否存续，都不改变生父母对子女的监护权。据此，在本案中，赵某作为钱某的亲生父亲，对钱某的监护权是其当然拥有的权利，无需经过专门的法定程序来确认。那种认为父母对婚外亲生子的监护权必须经过法定程序才能确认的观点，既没有法律根据，也不符合民法的基本理论。

(三)赵某没有拐骗儿童的犯罪故意

在本案中，梅某怀孕之后告知赵某，孩子可能是赵某的。钱某出生后，梅某带着钱某与被告人赵某的父母相识。后来，梅某又带着钱某在火锅店与赵某相见。根据这些情况，赵某有理由相信钱某是其亲生儿子，并且正是基于自己是钱某的亲生父亲这一认识才抱走钱某，其本意是想要行使抚养权，而没有拐骗儿童的犯罪故意。

或许有人会认为，赵某在抱走钱某的当时，还没有做亲子鉴定，并不能确定钱某一定是其亲生儿子，因此赵某具有拐骗儿童的间接故意。笔者认为，这一观点难以成立。根据我国刑法理论通说，“对间接故意而言，……，只有发生了特定危害结果才能认定构成特定的犯罪。即特定危害结果的发生与否，决定了间接故意犯罪的成立与否”。［3］在本案中，后来的亲子鉴定结果表明赵某确实是钱某的生物学父亲，赵某拐骗儿童的危害结果并未实际发生，因此赵某不具有拐骗儿童的间接故意。

（四）本案的实质是监护人之间的监护权行使纠纷，不具有犯罪的社会危害性

根据我国《民法通则》和《婚姻法》的规定，父母是未成年子女的监护人，对未成年子女有抚养、保护的权利和义务。在本案中，赵某和梅某是钱某的生父母，梅某的丈夫是钱某的养父母，他们三人都是钱某的监护人，都具有抚养和保护钱某的权利和义务。赵某未经梅某及其丈夫的同意，擅自抱走钱某，其在行使自身监护权的同时，侵犯了梅某及其丈夫的监护权。本案的实质是监护人之间因行使对钱某的监护权而产生的民事纠纷。

在我国，监护人之间因争夺监护权的行使而发生纠纷的案件比较多发常见。在司法实践中，对于某一监护人擅自独占对未成年子女的监护权，侵犯其他监护人的监护权的案件，通常都只是作为民事纠纷来处理，而不会将之作为犯罪来追究刑事责任。本案中赵某擅自抱走钱某的行为侵犯了钱某的母亲梅某的监护权，并且钱某当时是出生不到六个月的婴儿，赵某将其从母亲身边擅自抱走在一定程度上不利于钱某的健康成长。但是，钱某仍处在其亲生父亲赵某的监护之下，其人身权利并未受到明显的侵犯。应该说，赵某作为钱某的亲生父亲，其擅自抱走亲生儿子的行为与刑法上的拐骗儿童行为有显著区别，总体危害不大，不具有犯罪的社会危害性，不构成刑法上的犯罪。

注释：

［1］杨大文、龙翼飞、夏吟兰主编：《婚姻家庭法学》（第三版），中国人民大学出版社2013年版，第153页。

［2］同［1］，第193页。

［3］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第119页。

*江西财经大学法学院教授，法学博士［330032］

**江西财经大学2013级刑法学硕士研究生［330032］