论弱势群体的公法保护视野下的行政给付制度

文 （山东大学法学院，山东济南 250100）

弱势群体是一个具有相对性、虚拟性、动态性、时代性以及地域性的概念，是指因一定之内部、外部等客观因素影响，导致权利弱势、能力弱势，而引发诸如经济贫困、地位不利、资源匮乏、易受伤挫等其他弱势局面，生存发展状态、环境、质量较差，需要帮扶的人群。其外延涵盖了诸如老、幼、病、残、孤，失业者群体，国有、集体企业下岗职工，亏损企业职工，离退休人员，社会特困人口，农民及进城民工，高校贫困生，当下社会的焦点以及形成中的弱势人群等范畴，并可以笼统的划分为自然性弱势群体和社会性弱势群体。由于私法在倾向性保护弱势群体方面存在诸多短板，加之当下国内“社会”发展不甚健全，“大政府、小社会”情况较为突出以至于严重制约社会法弱势群体保护功用的发挥。因而，在相当长的时间内，公法需要在弱势群体保护领域发挥重要作用。从公法保护的视角来看，行政给付制度对于当下的弱势群体无疑发挥着直接性保护作用。

一、行政给付制度现状及其不足

（一）行政给付制度的现状

1.从政策、立法层面来看，相关规范文件已经初具规模，并在一定程度上指导实践展开运作。如：《中华人民共和国兵役法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国残疾人保障法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国防震减灾法》、《中华人民共和国行政复议法》、《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《破坏性地震应急条例》、《城市居民最低生活保障条例》、《突发公共卫生事件应急条例》、《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》、《地震灾害防治条例》、《中共中央、国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》、《农村五保供养工作条例》、《国务院关于做好促进就业工作的通知》、《中国人民银行、教育部、财政部关于贷款管理的若干意见》、《国务院关于进一步深化粮食流通体制改革的意见》、《民政部办公厅关于进一步做好农村特困户救济工作的通知》、《民政部、卫生部、劳动保障部、财政部关于建立城市医疗救助制度试点工作的意见》等等。

2.与弱势群体保护相联系的行政给付法定名目。（1）抚恤金。包括针对革命残疾军人、因公致残职工的伤残抚恤金；以及针对革命烈士和病故军人、人民警察、参战民兵民工，以及党政机关、民主党派、人民团体工作人员的家属和因公牺牲人的家属的死亡抚恤金。（2）离退休金。包括民政部门发放给由民政部门管理的军队离退休干部的离退休金、生活补助费、副食品价格补贴以及取暖补贴、护理费、丧葬费、遗属生活困难补助等，以及由民政部门发放退职金的退职人员生活费、副食品价格补贴等。（3）社会救济金。包括政府发放给农村五保户、贫困户、城镇居民中无依无靠无生活来源孤老残幼和贫困户的钱款以及发放给被精简的、退职的老弱病残职工等的钱款。（4）社会福利金。包括用于社会福利院、敬老院、儿童福利院等社会福利机构，流浪乞讨人员收容遣送、安置、社会残疾人团体以及其福利生产单位、科研机构（假肢科研机构等）的经费资助。（5）供给自然灾害救济金及救济物资。包括有关行政机关在发生地震、洪涝、泥石流等自然灾害后，为了抢救、安置灾民、解决灾民的日常生活与灾区重建，而向受灾民众提供的救济经费、救济物资等。（6）行政补助费用。包括对中小学贫困生助学金资助、对高校贫困生助学贷款贴息、对农业的财政资助。［1］

3.与弱势群体保护相联系的具有给付目的与功能的具体制度。（1）行政保障制度。此制度与后述行政救济的最大区别在于，行政保障是由行政机关经审查认定后，依法稳定、持续进行的。与弱势群体保护相联系，包括以下几类具体制度：针对离休、退休、退职干部，针对现役军人、革命残废军人、退役军人的军人优恤、优待制度；针对残疾人、妇女、老年人、法定城市低收入居民、农村五保人员、进城农民工及其子女的“弱势群体”保障制度。 行政保障制度主要涵盖了部分社会性弱势群体、部分生理性弱势群体，并通过发放相关物质性补贴和补助的形式予以保障。（2）行政救助制度。相较于以稳定性、持续性为特征的行政保障制度，现行行政救助主要依据政策或法律的一般性规定进行，具有临时性、应急性的特点。与弱势群体保护相联系的具体制度和规定包括：以洪涝灾害救济、防震减灾救济、森林火灾救济、地质灾害救济、突发公共事件救济为组成部分的灾害救济制度；针对城市生活无着的流浪乞讨人员、农村特困户、社会福利救济和福利事业的规定。该制度主要涵盖了大部分非生理性弱势群体、部分社会性弱势群体，并以资金、物资的形式予以救助。（3）行政补助制度。相关行政救助制度主要包括：针对粮食生产、农民增收、就业促进的行政补助制度；由中小学义务教育经费、贫困中小学生助学资助、贫困大学生国家助学贷款、对农村的财政资助等组成的行政助长制度。 上述制度涵盖了农民、失业者群体以及部分中小学生、贫困大学生。除此之外，与弱势群体保护非直接性密切相关的诸如行政（就业）指导制度、行政（救灾、扶贫）规划制度、行政补偿制度、行政赔偿制度［2］、行政给付的相关法律救济制度等也是现行国内行政法所规定的弱势群体体保护方面的制度依存。

（二）现有行政给付制度的主要不足

1.行政给付的标的范围狭窄，难以有效发挥保护弱势群体的重要作用。行政给付作为授益性行为，其中的“益”应当包括权利与法律上的利益。［3］而国内传统意义上的行政给付仅仅包括行政物质帮助，忽略其他。这在弱势群体保护的问题上产生了两方面的隐患：其一，治标不治本。狭义上的行政给付——或者说行政物质帮助——仅能部分性缓解“其他弱势”中的经济弱势问题，无从解决更本质的权利、能力弱势的问题。其二，难以符合受益权理论下扩大受益标的范围的要求。

2.行政给付的对象范围有限，难以涵盖弱势群体的广阔外延，难以符合受益权理论下扩大受益对象范围的要求。现有行政给付对象范围已经涵盖了行政保障制度下的离休、退休、退职干部，现役军人、革命残废军人、退役军人，残疾人、妇女、老年人、法定城市低收入居民、农村五保人员、进城农民工及其子女；行政救助制度下的灾民、城市流浪乞讨人员、农村特困户；行政补助制度下的农民、失业者群体以及部分中小学生、贫困大学生等等生理性、非生理性以及社会性弱势群体。但弱势群体本身外延广阔复杂，难以有效界定，现有行政给付制度就更难以有限的立法和政策予以充分涵盖。

3.多为单纯事后性救济，缺乏事先预防及过渡性设置。所谓“事前”和“事后”之“事”，应指成为符合行政给付救济对象的“特定状态”。但此“特定状态”是否等同于“弱势群体”之中的“弱势状态”呢？笔者认为，满足弱势群体定义之“弱势状态”绝不等同于行政给付中的“紧急状态”。所谓“弱势状态”，亦即“弱势群体”的构成标准，指“权利弱势（权利的灭失或无法实现）以及能力弱势（对弱势状态的掌控力、变革力不足），并引发诸如经济贫困、地位不利、资源匮乏、易受伤挫等其他弱势局面”的状态，且明显以“权利弱势”与“能力弱势”为主要侧重点，而“其他弱势”多为上述二者共同作用所产生的必然结果（兼为一定补充），换言之满足“其他弱势”者，绝大多数情况下必然满足“权利弱势”与“能力弱势”。而行政给付（狭义）中的“紧急状态”，亦即行政给付（狭义）对象的构成标准，多数情况而言与上述“其他弱势”状态较为重合，且明显偏向于其中的“经济贫困”类。这就意味着，弱势群体在逻辑上处于行政给付对象的前一阶段：满足“弱势群体”定义者，相当部分尚未达到“行政给付对象”标准；达到“行政给付对象”标准的弱势群体，实际上已经处于极端弱势、极端需要补救，甚至已经无可挽回的状态。这种单纯的杯水车薪式事后补救，一方面，常常错过事先预防和减损的最佳时机，致使事态扩大至难以有效控制，性价比与效率较低；另一方面，以法定资格的形式将紧急状态临界点排除于给付启动之外，有推卸政府责任的意味。

4.程序规范不甚健全。一是依申请给付居多，同时存在依职权给付，启动程序较为混乱；二是被申请人为“户籍所在地主管机关”，且申请方式以书（纸）面申请、当（实）地申请为主，欠缺灵活，单一僵化；三是申请程序缺少简易型、一般型设置，复杂低效；四是审查方式以书（纸）面审查、当（实）地审查为主，僵化低效；五是缺少说明理由制度、听证制度设置，申请人参与权、知情权难以保障；六是给付标准以户籍所在地标准计算，忽视申请人经常居住地生活成本，给付金额与实际需求严重脱钩，功效不大。

二、行政给付制度理论维度之拓展

理论层面而言，行政给付有着广义、狭义、中义之分。广义上的行政给付制度又称为给付行政，是在日本行政法学者盐野宏引入德国行政法学者福斯多夫相关研究成果的基础上，经过进一步的研判和完善才逐渐构建完善起来的。［4］其范围涵盖了行政主体为提高和增进公民福利对行政相对人物质层面和精神层面的授益行为。有学者认为，具体范围应包括行政供给 、社会保障行政 、财政资助 。［5］还有学者认为，其范围应包括福利待遇、贫困救助、公安保护、物质和精神奖励以及赔偿、补偿等。［6］比较来看，广义行政给付概念突出了给付内容“物质利益”与“精神利益”的双向性；对于启动方式的依申请性抑或依职权性并未严格强制；强调了给付的公共目的性，对于启动条件的特定性以及紧急性似乎也留有了一定余地。狭义上的行政给付以我国宪法第45条为直接依据，是目前我国大陆地区行政法学界主流界定进路，将行政给付局限于“行政物质帮助”。事实上，上述狭义概念中已经深深地凝结了学者们为尽量拓宽行政给付的概念界定以求最大范围、最大程度的保护相关行政相对人的不懈努力。而随着时代的发展和理论的进步，客观现实对于“行政给付”也提出了更高时代性的要求。中义上的行政给付是随着上述狭义界定的弊端不断显现与学术研究的不断深入而提出的。其范围上已经有所拓展，认为行政给付包括而不限于物质性帮助还应包括部分非物质性帮助。该典型界定为：“行政主体为保障个人或者组织的生存和权益，维持和促进国家与社会的稳定和发展，依照法律规定和相关政策向个人或者组织，尤其是出现生存困难并符合法定条件的个人或者组织，提供物质与非物质保障的行政活动及相关制度”。［7］

笔者认为，“中义”定义是可取的。首先，上述中义行政给付概念拓展了给付标的，不仅包括物质性给付，而且包括非物质性给付。这就使得有益性信息、官方指导意见、受益性建议等非物质性给付，纳入行政给付标的范畴，使申请人对上述给付标的之申请享有复议、诉讼等救济权利，摆脱了行政指导制度下上述有益信息给予的非职能性、不可诉性，一定程度上避免了行政机关因缺少监督而缺乏动力，推诿扯皮的局面。其次，明确强调了行政给付的目的和功能，不仅保障相对人的生存，而且强调相对人的权益。其符合由原先国家为保障公民“生存”而使其享有的浅层次的“济贫权”向当今国家为保障公民“发展”而使其享有更高层次的“受益权”的发展逻辑。第三，拓展了行政给付对象，不仅局限于个人，而且应包括相关组织。这符合受益权理论下扩展受益对象范围，将公益性组织纳入象征给付对象的时代要求。只是，在一个“婴儿”还没有学会“走路”之前，暂时不应过度考虑如何“跑步”的问题，因而笔者建议可将其作为长远之计，从长计议，不宜贪多求大，急于求成。所以笔者认为目前阶段应按部就班，稳健而为。第四，明确了行政给付活动的法律依据，不仅包含“硬法”——法律规定，而且应包含“软法”——相关政策。对于行政机关而言，这就意味着行政主体可以依据更为灵活的政策规定，对于不同情况（极端与一般紧急状态、准紧急状态）予以区别处理，这就为“紧急状态”临界点之前的弱势群体的预防性保护和防患未然式的事先预防的留有了发展余地。另一方面，对于司法规范而言，这也是由当今法制现状所决定的。目前我国的行政法制尚不完善，实践中切实存在着将判例、习惯与惯例、理论学说、党的政策以及行政机关的其他规范性文件作为参照、指导和依据的情形。另外，根据定义所述，行政主体似乎不仅仅可以依申请作出行为，还可以以法律、政策的规定依职权主动给付。 对于这一点，笔者认为值得商榷，具体原因将在下文行政给付的程序完善部分予以阐述。

从更深的层次来看，行政给付概念的拓展所引出的问题是，实践中的行政给付制度是否应严格对应宪法45条的规定 ？理论上而言，公法是为限制公权力而存在，诸如美国宪法、德国基本法都体现出了显著的“授权而非限制”（Grant Not Limitation）的特征，如此推断，政府原则上不应享有宪法并未赋予的职权。但是，行政法虽然具有公法属性，其本身仍是宪法的部门法，不能完全等同于宪法。两者在诸多方面存在着这一定的差异。所以笔者认为，行政给付的职责与职权并不应局限于宪法的规定。其直接原因在于：首先，行政给付作为一种授益性的积极行政行为，在理论上应秉承“法无明文禁止即可作为”的理念，而非损益性消极行政行为所对应的“法无明文授权则禁止”的理念。因而即使宪法并未明确授予行政机关相应职权，也并不意味着行政机关不能行使该类职权，更不意味着行政机关无须承担相应职责。如果在此将授益性行政与损益性行政所应遵循的理念相混淆，将出现作茧自缚的不良后果。其次，在服务政府理念下，我们应继续强化政府服务职能，扩大政府服务职权，穷尽政府服务职责。

三、行政给付制度的完善

制度层面而言，为了更好地保障弱势群体，笔者认为现行行政给付制度应作如下完善：

1.拓展行政给付的标的范围，突破宪法45条中纯“物质性给付”的局限，将有益性信息、官方指导意见、授益性建议等“非物质性给付”纳入给付范围，使申请人对上述给付标的之申请享有复议、诉讼等救济权利。如上所述，行政给付作为积极的授益性行政行为，应秉承“法无明确禁止皆自由”的理念，对于更多的符合灵活性条件公民给予更多的灵活性扶助。比如：教育部门、公立教学机构依申请发布教育信息，提供知识保障弱势群体受教育的权利；劳动与社会保障部门依申请提供劳动培训、就业指导帮助促进弱势群体就业，保障接受劳动培训的权利、劳动权和就业权。除此之外，还应尽可能的拓展非物质性给付的范围，以弥补物质性给付的不足，充分发挥政府职能。

2.拓展行政给付的对象范围：扩大行政给付所涵盖的自然人范围，并逐步考虑将相关组织纳入申请对象范围。这包含两方面的要求：（1）扩大行政给付所涵盖的自然人范围。我们应综合弱势群体的相对性、虚拟性、动态性、时代性以及地域性特点，结合权利弱势、能力弱势和其他弱势的标准，及时出台文件、政策，并灵活运用自由裁量权全面涵盖给付对象。所以，笔者建议明确区分：极端紧急状态、一般紧急状态、准紧急状态。就极端紧急状态、一般紧急状态、准紧急状态三者的概念和标准仍需进一步细化和界定，在此笔者建议可以参考学者所提出的“加权累加”式计算方法，综合分析不同弱势群体的经济贫困、地位低下、资源匮乏、易受挫折、生存状态环境质量底下以及能力弱势、权利弱势等因素，予以加权计算。在明确标准之前的过渡阶段，可以先由政策、文件作出试点性、过渡性规定，为后续立法跟进积累经验。与此同时，这要求民政等相关实务部门需在调查分析、灵活判断的基础上，发挥自由裁量权和主观能动性，弥补政策、文件之不足，帮助平稳过渡。（2）逐步考虑将相关组织纳入申请对象范围。如上文所述，为了保证保护弱势群体目标的更好实现，应将公益性组织纳入行政给付的对象范围，赋予公益性组织申请行政给付的资格，并享有复议、诉讼等救济权利，使其更好地发挥保护弱势群体的职能。只是，如此方略应建立在有效构建和培育公益性组织的前提上，因而应先学习“走路”再尝试“跑步”，因时制宜，循序渐进。同时作为补救和妥协之策，充分发挥“行政指导”制度的作用，以扶助相关公益性社会组织的培育，兼助其保护弱势群体。

3.完善行政给付的“政策”指导和依据。由党和政府尤其是相关主管部门和机关所针对性指定的政策，相较于法律具有更强的灵活性、专业性，也更有利于实现个案的实质正义。对于行政机关而言，这就意味着行政主体可以依据更为灵活的政策规定，对于“极端紧急状态”、“一般紧急状态”、“准紧急状态”予以区别处理，利于“紧急状态”临界点之前的弱势群体的预防性保护和防患未然式的事先预防。同时，政策作为“软法”的组成部分，还可以起到规制行政机关自由裁量权，依法行政的目标。对于弱势群体而言，政策同法律解释、判例、行政法理、习惯与惯例一道，发挥了行政法非制定性法源的实际性功用，有利于弱势群体相对人对于行政给付行为的复议、诉讼等法律救济的权益保障。

4.完善行政给付的程序。首先，针对上文行政给付“中义”定义部分所述“行政主体似乎不仅仅可以依申请作出行为，还可以以法律、政策的规定依职权主动给付”的问题，笔者认为行政给付程序应兼顾效率与公正的双重价值。由于资源的有限性，对于部分群体给付资源同时也意味着占用了其他群体可申请的资源总量。因而，行政给付应作为依申请行政行为依法、要式做出。即便在抢险救灾物资发放等个别特殊情形下，本着程序正义的要求，也应尽量予以遵循。对于特定极端与紧急情形，以及申请人申请存在困难，不知如何申请、无法申请的情况，应建立由行政机关、社会团体或他人代为申请或补交申请的相关及配套机制。具体来看，完善行政给付的程序应包含以下若干方面的要求。

（1）继续完善行政给付信息公开制度。行政信息公开制度的建立要求行政机关对于“扶贫、教育、医疗、社会保障、促进就业”等涉及公民切身利益的事宜通过网络、媒体予以公布，这为弱势群体行政给付的申请提供了极为便利的条件。在国内法治实践状况较为优秀的若干试点区中，笔者选取了深圳市罗湖区作为例子，希望结合对其网上办事大厅 以及电子政务网 的调研情况就行政给付程序相关问题的完善进行阐述。

首先，如文章附录所示，罗湖区电子政务网对于行政给付单位、事由、给付类型、法律依据等方面做了一定的说明，在一定程度上方便了申请者可以进行简单的查阅。但是针对申请条件、给付标准的规定仍较为笼统，仍有待进一步规定和说明。其次，除了申请者较为关心的 “符合什么条件怎样才能申请”（申请事由和标准）、“向谁申请”（给付单位）、“申请的法律依据”等问题之外，行政给付申请的步骤、流程即“如何申请”并无

明确的规定。除上述之外，针对拒绝给付申请的说明理由制度、听证启动程序以及最为关键的法律救济途径皆有待进一步明确公开。

深圳市罗湖区行政执法主体行政给付职权一览表

住房保障的对象、标准及实施方式；住房公积金廉租住房保障；公共租赁住房保障；经济适用住房保障；专门人才的住房保障；非户籍常住低收入人口的住房保障《深圳市关于进一步促进我市住房保障工作的若干意见》第2条、第3条城市廉租住房保障实行货币补贴和实物配租等方式相结合，主要通过发放租赁补贴，增强低收入家庭在市场上承租住房的能力 租赁补贴《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》第2条第6项

需要指出的是，深圳市法治运行情况在全国范围内尚属较为领先者，其他多数地区因经济、文化、法治水平的局限，与之应存在不小的差距。因而在完善信息公开制度上所存在的诸多问题的同时，还应统筹区域发展，全面推进政务信息公开制度。

（2）完善多元化行政给付申请途径。再以深圳市罗湖区电子政务为例，经笔者查询 ，尚不存在电子申请表格下载、网上申请、邮寄申请等方面的公告与消息。笔者认为：应当构建和完善行政给付制度的简易程序和一般程序，提高行政效率；允许异地申请、网上申请、邮寄申请，丰富申请手段，将给付资金与个人银行账户相关联；逐步考虑由当下单一的“户籍所在地”申请制向“户籍所在地”与“经常居住地”相结合的申请制过渡，并由所在区域的有关部门协同配合参与申请资格的调查核实。

（3）完善行政给付审查决定制度，尝试“户籍所在地”与“经常居住地”相结合的“双轨”给付制度。弱势群体应当向谁申请？按照目前法律法规的规定，应向“户籍所在地的主管机关进行申请”。这一规定对于多数安土重迁的申请者并无妨害。但是对于流动性极强且逐渐呈扩大趋势的进城务工人员而言却带来了诸多不便。 作为务工人员，虽身处经济发达（且生活消费成本极高）的广东、浙江、上海等东部沿海地区，但是其户籍常落于经济水平、居民消费水平整体不高的西部边远山区，因而如果按照当地标准计算，所获得的给付金额常常难以维计，应如何处理？笔者建议，应在中央的统筹下，建立“户籍地”给付与“所在地”给付相结合的“双轨”能动机制。在户籍地相关机关予以给付的前置基础上，由所在地行政机关参照本地生产生活情形和给付标准予以补足，以维持其正常生活。并在此基础上更进一步构建允许申请人直接向 “经常居住地主管机关”申请的给付制度。原因在于，东部沿海地区受中央政策扶持较早、较大，结合优越的区位发展优势首先“富”了起来，理应给予辖区内来自中西部地区的务工人员以扶助，方能符合改革开放“让一部分地区，一部分人先富起来，先富带动后富，最终达到共同富裕”的构想。而且，进城务工人员以简陋的生产生活条件为加快居住地城市建设、清洁城市环境、创造城市财富、促进城市繁荣做出了巨大贡献，理应收获尊重和回馈。

（4）完善说明理由制度和听证制度。说明理由是行政程序的重要环节，是自然正义原则的重要体现，对于相对人参与权、知情权等权利的保障非常重要。行政主管机关应通过网上留言、邮件回复、书信回复以及当面回复等方式给予作出拒绝给付、减少给付决定等损益性行政行为的行政相对人充分的说明，并告知救济的权利和行使方式。相较而言，关于听证制度，需要做更为全盘和长远的考虑。以法律程序规定较为健全的《行政处罚法》为参考，明确规定必须前置以听证程序的行政处罚方式目前仅仅局限于大额“罚款”、“责令停产停业”、“吊销执照和许可证”等三类，而对于更为严厉的人身罚——行政拘留——却并未作前置性听证的强制性规定。其立法初衷并非不需，而是暂时没有条件强制性规定听证。究其原因，在于当前工作任务压力下对于效率减损和成本增加的全盘考虑，上述考虑事项也同样适用于此，因而笔者认为应在明确行政给付听证程序启动条件、启动范围，丰富简易、普通的听证程序的基础上从长计议。但是，从保障弱势群体相对人的目标和不在未听取相对人意见的情况下做出损益性行为的理念等角度来看，逐步建立和扩大听证制度是一个趋势。

［1］胡建淼.中国现行行政法律制度［M］.北京：中国法制出版社，2011：130-131.

［2］［6］应松年.行政法与行政诉讼法［M］.北京：中国法制出版社，2009：365、731.

［3］柳砚涛、刘宏渭.行政给付的性质界说［J］.东岳论丛，2006（01）.

［4］杨建顺.日本行政法通论［M］.北京：中国法制出版社，1998：324-325.

［5］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007:272-273.

［7］ 柳砚涛.行政给付制度研究［D］.苏州：苏州大学，2005：8-9.