劝返的现实困境与突破路径

刘 娜

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

目前，我国将外逃犯罪人员追返回国的主要途径为引渡和遣返。而引渡往往受制于“条约前置主义”实施起来困难重重。我国所签署的引渡条约主要限于周边国家，与欧美等发达国家间的签署极其有限，但外逃人员的首选地恰恰是欧美等发达国家，这就造成了很多外逃者无法通过引渡的方式回国接受刑事追诉。遣返则是借助他国移民法上的非法移民处理程序将外逃人员递解回国，这一程序亦存在诸多限制条件，适用起来也很困难。面对越来越多的外逃人员，通过引渡、遣返等方式将其递解回国，不仅耗时长，而且成功率也不高，于是，劝返这一追逃措施应运而生了。

一、当前我国劝返适用情况概览

劝返其雏形始于广东陈满雄、陈秋圆夫妻泰国引渡案，2008年最高人民检察院首次正式将劝返适用于云南胡星案，并成功将其追返回国。据2013年最高人民法院工作报告统计，五年来，检察机关会同有关部门追缴赃款赃物计553亿元，抓获在逃职务犯罪嫌疑人6220人。据不完全统计，通过劝返，已有100余名外逃贪官回国接受各级检察机关调查处理。[1](p35)可以说，劝返是最高人民检察院在实际办案中成功经验的积累总结，在跨国追逃中发挥了积极作用。通过互联网等渠道，笔者收集了11个适用劝返的案例，具体如表1。

通过表1，我们可以看到劝返具有以下特点：

1.劝返适用的案件均为经济犯罪，以贪污贿赂罪居多。对于经济犯罪，尤其是贪污贿赂罪，往往受到“政治犯不引渡”、“死刑犯不引渡”等限制，引渡和遣返使用起来极其困难，但是这部分人的心理防线更容易被突破，对其说服教育往往能起到较好的效果。

2.劝返大多适用于与外逃地没有引渡条约和刑事司法协助条约的情况，在有引渡条约和刑事司法协助条约但适用有困难的情况下也会采取劝返。这一方面是考虑到劝返更加省时省力，能够更好地节省司法资源，另一方面则因为并不是存在引渡条约或者刑事司法协助条约就必然能将犯罪嫌疑人引渡回国，还要受到各方面的限制和利益考量。

3.劝返主要适用于侦查阶段，大多数案件在追逃前已立案。在适用劝返措施之前，案件往往已经进入了司法程序，也就说司法机关已经掌握了其基本的犯罪事实，这样就能更好地寻求到出逃地司法部门的配合协助，同时还能便利劝说成功后的返回对接。

4.许多外逃者害怕暴露身份，往往不敢出门，也不敢与国内的家人联系，孤独感极强，精神压力大；资金账户被查封冻结，无法从事工作，经济来源被切断；要接受当地移民局、税收和司法部门的审查，国内司法机关的追查，随时有受到法律制裁的可能性。①如李东哲就因逾期居留而违反加拿大移民法被拘留逮捕。国外逃亡的生活可谓惶惶不可终日，被劝返者已经到了走投无路的地步，更愿意接受劝返回国。

5.目前劝返主体包括两类：一是司法人员，二是党政人员。根据这两类主体可将我国的劝返总结为两种模式：一是对于掌握了犯罪事实（已立案）的出逃人，由司法人员从法律角度劝返。二是对于还没有确定犯罪事实（还未立案）的出逃人，由党政人员从党纪规章角度劝返。从结果来看，由司法人员通过司法程序进行劝返成功的几率更大。

6.劝返不同于引渡和遣返，是一种“软措施”。引渡和遣返是由外交部和出逃国有关部门进行沟通，并通过引渡程序和非法移民遣返程序将外逃者被动引渡遣返回国。而劝返是通过劝返者与被劝返者直接对话或者与其家属对话，进行说服教育，并作出一定承诺促使外逃者主动回国接受刑事追诉。②最高检的劝返方式一般是贪官外逃后，派出人员到国外直接与其接触，通过做工作、谈判等方式，并承诺一些条件，希望其回国。取得一定进展后再让国内有关人员与其通话。

7.劝返虽是被劝返者主动要求回国接受审判，但是这其中还会涉及到国家间的管辖权、司法程序等问题。并且劝返的实施需要确定犯罪嫌疑人的下落和动向，搜集其出逃和资金转移等证据，这都离不开出逃地有关部门的配合，否则劝返就无法顺利开展。

8.从表1可以看出劝返取得了较好的效果，大多数被劝返者已经回国接受刑事追诉，有的已经作出了生效判决，即使对于劝返失败的案例，也给予了严厉的党纪规章处罚，有效维护了我国法律的权威，对其他外逃犯罪人以极大的威慑。此外，对于犯罪人接受劝返回国的行为法院均以自首予以认定，在刑罚的适用上多从宽处罚。

二、劝返面临的现实困境

（一）困境一：劝返该如何定位？

首先，关于劝返的概念并没有明确的界定。劝返是最高人民检察院在司法实践中摸索总结出来的，并没有专门的规范性法律文件对其进行解释，学界对此也莫衷一是。目前，关于劝返的定义主要有以下几种：（1）劝返指在无法诉诸正式的引渡程序或引渡遇到不可逾越的法律障碍的情况下，根据国家的授意或在国家的许可下，采取对外逃分子进行说服教育的方式，使其主动回到追逃国，接受追诉、审判或执行刑罚。[2](p106)（2）劝返，是我国公安机关、检察机关在开展反腐败境外缉捕工作实践中，摸索出的一种通过劝说方式，动员外逃的犯罪嫌疑人自愿返回国内接受追诉的引渡或遣返的替代措施。[3]（3）劝返是指我方司法机关在外逃贪官发现地国家主管机关的配合下，通过对外逃贪官开展说服教育，使其主动回国接受处理的活动。[4]可以看到，这三种概念在以下两个问题上存在争议：一是在劝返适用的案件范围上，二是在劝返的主体上。概念上的不明确导致劝返在适用上出现了许多问题。

其次，劝返的性质也没有达成定论。目前来说，关于劝返的性质主要有以下观点：（1）劝返是一种引渡或遣返的替代措施。（2）劝返既可以作为一种独立的追逃措施单独使用，也可以在引渡和遣返中合并使用。（3）劝返并不是一种司法程序，而是一项思想政治工作。[5]性质上的不明确使得劝返的适用时间和适用条件无法确定，也给如何处理劝返和引渡、遣返之间的关系带来了困难，影响了劝返的正确定位。

（二）困境二：劝返的适用条件是什么？

劝返具有很多优势，但这并不意味着每个案件都可以适用，而是要根据案件的具体特点。目前劝返的适用条件主要有以下四个：一是必须明确被劝返者的犯罪事实；二是被劝返者必须陷入走投无路的境地；三是向被劝返者作出一定的承诺；四是劝返者必须具有承诺的权力。首先要面对的第一个问题就是劝返的适用条件是否只有这四个方面，其次要面对的问题就是如何促成这些条件的具备。比如对于第一个要件，由于受贿是一对一的，而我国又没有刑事缺席判决，如果外逃人无法到案，往往难以认定犯罪事实。①如由于河南省漯河市原市委书记程三昌长期出逃在外而无法掌握其犯罪事实，因此一直立案未结。

（三）困境三：劝返承诺的法律依据何在？

目前劝返遇到的最大困境就是承诺的法律依据问题。承诺是劝返的关键所在，但对于劝返承诺的主体、程序和效力问题并没有相应的法律依据。因而有人对劝返产生了质疑，认为承诺是对犯罪人的包庇，严重损害了法律权威，并且还会诱发更多的外逃。因此，要想使劝返成为一项重要的跨国追逃措施就必须解决承诺的法律依据问题，给劝返注入法律内涵。

（四）困境四：劝返回国可否认定为自首？

对于这一问题，目前主要有两种对立的观点。一种观点认为劝返回国应认定为自首，其完全符合自首的要件。其理由主要是基于刑事政策方面的考虑。[6](p23-30)另一种观点则认为劝返回国不应认定为自首。其理由在于经劝返回国是外逃者走投无路后作出的对自己有利的决定，无法体现自首的主动性、自愿性。并且劝返所作出的承诺本身没有法律依据，所以将其认定为自首而从宽处罚也就没有法律依据可言。[7](p9)劝返回国的自首认定问题关系到对被劝返者减轻处罚是否合法，如果不能对劝返回国的自首性质作出正确认定那么一方面就会有放纵出逃者的嫌疑，给出逃者造成侥幸心理；另一方面也会导致仍处于观望的外逃者更加疑心重重，影响劝返的顺利实施。

表1

三、困境的突破路径——劝返法治化

要突破劝返在实践中的困境，就必须实现劝返的法治化。只有正确定位劝返的概念和性质，明确其适用条件，规范承诺作出的程序，才能逐步将其确立为我国跨国追逃中的规范措施。

（一）劝返法治化的前提：厘定劝返的概念和性质。

要厘定劝返的概念就要明确劝返的适用范围和劝返主体。首先，在适用范围上，从目前来看均适用于经济犯罪，尤其是贪污贿赂犯罪。但在应然意义上，劝返范围可涵盖所有外逃人员，不必仅局限于经济犯罪，对于其他犯罪也可根据具体情况适用劝返。其次，在劝返主体上，只能限于司法机关人员和司法机关委托授权的人员。对于党政人员劝返模式，由于其依据的是党纪规章而非法律，且其目的也并非是对被劝返人进行刑事追诉，而是为了进行党纪审查。可见，此模式下的劝返与法律意义上的劝返并不相同，所以不应当将党政人员作为劝返主体。当然，如果党政人员是应司法机关的委托而进行劝返，那么就属于劝返的范畴。

从劝返的产生背景和特点来看，劝返应定性为引渡替代措施。毕竟，目前有法可循的追逃措施只有引渡和遣返，所以对于外逃者我们应首先使用这两种方式，只有在没有引渡条约或者引渡、遣返存在困难的情况下，我们才选用劝返，这是尊重他国司法主权的表现。

综上，本文将劝返定义为在没有引渡条约、司法协助条约或者引渡、遣返存在困难的情况下，由司法机关或者司法机关授权的人员通过与外逃人员直接或者间接对话的方式，对其说服教育并作出一定承诺，使得外逃者回国接受刑事追诉和制裁的一种跨国追逃措施。

（二）劝返法治化的要求：确定劝返的适用条件。

在依托于实践中所归纳的基础上，结合劝返适用情况，笔者归纳总结为以下几方面：

1.劝返前提是没有引渡条约、司法协助条约或者引渡、遣返存在困难。

2.确定外逃者的犯罪事实。首先，确定犯罪事实就是要求案件满足立案的条件，即有犯罪事实需要追究刑事责任。其次，司法机关要强化证据意识，向出逃国有关机关提供相应的证据和材料。①当然，这里所提供的证据既要满足内容上的要求还要符合形式上的规定，如制作规范的证据列表等。不同法系的国家对于证据的要求不同。英美法系主要坚持表面证据规则，而大陆法系则主要适用形式证据规则，对于相互间比较信任的国家则采取“零证据”规则。这就要求我们依照出逃人员所在地国家的证据标准提供相应的证据。除了证据要求不同外，对于不同目的的劝返所提供的材料也不同。如果是以刑事追诉为目的，那么就要提交立案书、逮捕书、公诉书等定罪材料；如果以刑事制裁为目的，那么就要提供判决书、执行书等材料。总之，司法机关应当积极搜集证据，确定外逃者的犯罪事实，增加劝返成功的砝码。

3.确定外逃人员的下落，掌握目前状况，并与其取得直接或者间接联系。这需要国内司法机关通过出入境登记和账户、房产信息等渠道查清外逃人员的基本信息，进而确定外逃人员的下落及其动向，并与出逃国的有关部门积极沟通，掌握其现况，并争取能够与其正面直接对话或者与其家属等人取得联系，为接下来的劝说做好准备。

4.给外逃人员施以各方面的压力，使其陷入走投无路的处境，给劝返创造可能性。劝返人员可采取主动说服及动员外逃人员的亲朋好友等方式，对其在心理、精神上展开强大攻势；司法机关及时进行网上追逃，控制出入境口岸、采取多种技术侦查手段，通过国际刑警组织发布红色通缉令等方式缉控犯罪分子，同时通过开展国际司法合作查找和辨认犯罪嫌疑人，查找、冻结和扣押赃款赃物。[8](p81-85)还可以向所在地国家通报外逃人员的犯罪事实和非法入境、逾期居留的证据。通过这些举措，给外逃人员在精神上造成巨大压力，封锁经济来源，陷入诉讼泥淖，迫使其走投无路而选择接受劝返回国。

5.尊重他国法律，积极寻求外逃地有关部门的配合，确保劝返实现。这里要注意以下两个问题。一是要积极主动与出逃国进行沟通交流，与其配合协作。不能消极等待；亦不能畏惧困难。二是正确看待国际刑警组织的作用。国际刑警组织是一个松散的国际组织，其仅承担情报交换和协助查找通缉人员的角色，而并非各国警察机关的集合，所发出的红色通缉令也不具有约束力。因此，不能过多寄希望于该组织，还是要积极寻求当地有关机关的帮助。

6.向被劝返者作出一定的承诺。关于承诺的问题，将在下文详细论述。

（三）劝返法治化的关键：赋予劝返承诺以法律效力。

承诺是劝返的核心，也是劝返最为薄弱的环节，因此赋予劝返承诺以法律效力是劝返法治化的关键所在。

在回答这一问题之前，我们首先要从观念上改变对承诺的错误认识。对外逃犯罪人作出一定的限制追诉和限制量刑承诺是将其追返回国所必须付出的代价，但是这一承诺并非是对外逃犯罪人的包庇放纵。我们必须树立这样的信念：对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。[9](p59)只要承诺是依照法律规定作出的，那么就是罚当其罪，也就无所谓对犯罪人的包庇放纵了。此外承诺的作出也不会诱发出逃率升高。承诺并没有突破法律的界限，限制追诉和限制量刑都是在法律框架内作出的，不会给犯罪人造成出逃会减轻处罚的感觉。

赋予劝返承诺法律效力主要是从承诺内容、承诺权限和承诺效力三个层面入手。在承诺内容上，主要包括限制追诉和限制量刑两方面，这两个问题也是被劝返人员最为关注的问题。具体可参照引渡承诺从而划定劝返承诺的法律边界，做到罪刑相称，罚当其罪。切记不能为实现劝返而突破法律规定随意承诺。除此之外，还包括其他与劝返相关的问题，如可否与其家人见面通话，回国的时间、方式等。在承诺权限问题上，有人提出由于劝返承诺是司法人员或者经司法机关授权的人员在与外逃者沟通对话的过程中作出的，这就需要劝返人员把握机遇，机动灵活，不能要求像引渡那样必须由最高司法机关按照特定程序作出承诺，否则机会会稍纵即逝。因此，应当赋予劝返人员一定的自主承诺权限，从而抓住时机促成劝返实现。笔者认为此说法有待斟酌。的确，劝返需要与外逃人员进行沟通协商，有的情况下我们所作出的承诺并不符合其要求，而在这种情况下将极不利于劝返的进行，甚至可能让其再度出逃或者隐匿，增加了追逃的难度。赋予劝返人员自主承诺权虽然解决了劝返所要求的机动灵活性，但是却损害了法律的权威性，成为一种变异的“辩诉交易”，这种做法不利于劝返法治化和规范化。劝返承诺的内容决定了劝返人员不能随意承诺，并且作出承诺的主体只能是最高人民检察院（追诉承诺）和最高人民法院（量刑承诺），如果任由劝返人员决定，就违背了刑事诉讼法的精神和原则。当然，承诺还涉及到其他问题，如回国后可否与其家人见面等，这些问题并不涉及到法律层面，在这些方面劝返人员可以具有自主性。所以，在承诺权限问题上，对于限制追诉和限制量刑只能由最高人民检察院和最高人民法院作出；对于其他方面的承诺则可由劝返人员见机裁定，只要此类承诺不损害法律权威和国家利益、社会利益、公共利益就应当认定其法律效力。在承诺效力上，司法机关应当受承诺的约束，不能将承诺作为一种诱使其回国的手段而不尊重承诺效力。

为规范劝返承诺，可通过制作《接受劝返回国承诺书》的方式，在承诺书中明确劝返人员的承诺权限、具体的承诺内容，并由劝返人员和接受劝返的人员共同签字，方能生效。

（四）劝返法治化的表现：将劝返回国认定为自首。

自首在我国包括一般自首和特别自首，不论是何种自首都强调自首的主动性、自愿性，也就是被追诉人主动将自己置于有关机关的控制之下，这反映出行为人人身危险性较小。而之所以劝返回国在自首的认定上存在争议也正是在于劝返回国的主动性和自愿性。

对于这一问题，笔者认为应当正确解读自首的内涵。首先，自首的主动性和自愿性并不是从行为人自首的动机上说的，而是针对自首行为而言的。自首的动机有很多种，如有的是出于改过自新，有的是走投无路，有的则是希望能够从宽处罚，很多情况下行为人在动机上并非是主动自愿的，但是不论动机是什么其在行为上都是将自己主动、自愿置于有关机关的控制之下。对于经过劝返愿意回国接受刑事追诉的外逃人员，不论其出于何种动机，在行为上都表现为愿意将自己置于国内司法机关的控制之下，这足以反映出自首的主动性和自愿性。而且外逃人员的走投无路并不是绝对的，其仍有继续躲藏和潜逃的可能性，如果其不接受劝返而选择继续呆在国外，国内的司法机关也只能束手无策。因此，其选择接受劝返回国接受处理更能显示出自动投案的特征，并且在回国后能够如实供述自己的罪行，积极配合调查，这完全符合自首的要求。其次，劝返需要作出一定的承诺，但是承诺并不否定自首的成立。承诺和自首而宽大处理是性质不同的两件事情。对外逃人员回国自首进行从宽处罚并不是因为承诺所致，而是基于法律对自首的明确规定。只要行为人自动投案并如实供述自己的犯罪事实就已经满足了自首的要件，承诺与否并非自首的成立条件。

外逃人员在外逃亡的生活可谓“前有来兵，后有追兵”，而自首正是为其架设的一座“黄金桥”，既可以达到让外逃者回国接受刑事追诉和制裁的目的，也是对犯罪人的一种解脱。自首是我国宽严相济刑事政策的体现，法律对其规定了极为宽松的条件，鼓励犯罪人自首投案，从而及时侦破案件，节省司法资源。面对跨国追逃难的现状，我们更应当充分发挥自首的积极作用，让更多的外逃人员选择回国接受审判。

[1]刘义军.劝返外逃贪官[N].瞭望东方周刊，2013，（32）.

[2]张磊.从胡星案看劝返[J].国家检察官学院学报，2010，（2）.

[3]陈雷.境外追逃：应当重视劝返的法治化[N].检察日报，2012-02-22（3）.

[4]曾献文.追逃，国门内外的较量[N].检察日报，2008-07-18.

[5]叶树浓.“劝返”模式透支国家司法尊严[EB/OL].http://guancha.gmw.cn/content/2008-12/15/content_869452.htm，2008-12-16.

[6]黄风，刘丽.逃往境外人员自首认定问题研究[J].中国刑事法杂志，2010，（10）.

[7]王亚楠.劝返何去何从[J].潍坊教育学院学报,2011，（5）.

[8]周晓永.检察机关办理境外追逃、追赃案件的基本程序和方法[M].北京：中国政法大学出版社，2008.

[9]切萨雷·贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993.