非营利性民营机构发展的法律规制——以非营利性改制医院为例的分析*

赵俊岭 吴建斌

非营利性民营机构发展的法律规制——以非营利性改制医院为例的分析*

赵俊岭 吴建斌

我国非营利性民营机构增长迅速，在近年国有企业公司制改革的浪潮中，也有大量公益性机构实行民营化改制，以非营利性民营改制医院最具代表性。因缺失统一的改制规范，全国各地改制结果大多埋下了非营利性定位与出资人权益保护之间矛盾冲突的隐患，并引发一系列司法纠纷，法院裁判的立法和理论依据不足，也很难做到案结事了，甚至增加社会不安定因素，应进行深入研究。承认此类机构出资人离职时享有部分增值权益，甚至可以转变为营利性的公司企业，也许是突破规制困境的可行路径。

民营改制医院非营利性定位；出资人权益；权利冲突；法律规制

当前，对非营利性民营机构的法律规制及其相关研究相当薄弱，且颇多讹误。比如有学者将改制医院所采之民营非企业法人模式直接等同于股份合作制；①在关于出资回购及转让纠纷的裁判方面，学界多认为应当参照《公司法》处理。②此类观点混淆了营利性与非营利性法人的根本区别，也凸显了非营利性民营改制机构的错位及其制度困境，而对如何化解困境，尚缺乏切实可行的对策。笔者试图运用法律经济学的方法进行探析，以期对相关问题的解决提供新的视角与进路。

一、困境：路径扭曲与预期错位

1.路径扭曲。国有企业改革的目标模式是产权主体的多元化和经营活动市场化，主要操作方式是通过职工身份置换、产权转让等途径将公有制单位改制为民营或多元股权的股份化(公司制)企业。③以制度经济学的角度观之，政府推行国企改制的主要目是为了降低交易成本。交易成本是制度经济学的基础性概念之一，是指“个人交换他们对于经济资产的所有权和确立他们的排他性权利的成本”，④或指“建立和维持产权的成本”。⑤“交易”这一概念被康芒斯一般化后，分为三种基本类型：买卖的交易，即平等主体之间的交换关系；管理的交易，即上下级之间的命令和服从关系；限额的交易，主要指政府对个人的关系。⑥随着交易概念的一般化，交易成本也就自然泛化为制度成本。法律经济学开山鼻祖科斯认为，企业是为节省交易成本而对价格机制进行替代的产物，企业的规模取决于在企业内部组织一笔额外交易的成本等于在公开市场上完成这笔交易所需的成本或在另一个企业中组织同样交易的成本。⑦企业附属医院及其他辅业难以产生盈利，大多靠补贴维持生存，在计划经济体制下所具有的合理性，随着体制的改革、市场的开放等局限条件的变化而日趋式微，其制度成本远远大于企业从市场上购买相应服务所支付的费用。因此，将该等单位予以剥离，可以节省制度成本。于改制职工而言，虽然丧失了全民身份，但获得了对改制企业的投资权益，亦即拥有了产权，实现了产权的私有化，而“私有产权的界定是市场交易的先决条件”。⑧职工拥有了改制企业的产权后，可以享受增值等投资收益，亦可通过转让出资实现权利的重新配置，达致个人效用的最大化，改制结果在理论上可以达致帕累托效率。

由上可见，政府推进国企改革的目的是降低制度成本，其目标模式是以市场机制取代企业科层式运营机制，此系市场机制对企业机制的一种反向替代；其所采取的路径主要是出资主体的多元化和产权的私有化。但是，这种改制是在企业的框架下实施的，其设计理路是“从企业到企业”，暌诸医疗等机构改制，由于改制后制度供给不足以及相关政策不合理，其路径是“从企业到非企业”，路径的扭曲导致不少非营利性民营改制医院从一开始就埋下了非营利性定位与出资人权益保护之间矛盾冲突的隐患。

2.预期错位。国企改制过程中，处于一般性竞争行业的企业皆改制为商事主体，以公司制为主。而如企业附属医院或者公立独立医院之类的公益性特殊行业，在改制模式的选择上却面临诸多不同情势。首先，改制政策主要针对一般性竞争行业，因此其制度供给以改制为商事主体为主，对医院这种公益性单位改制为何种模式未予明确，一些原则性的规定可操作性不强。其次，作为业务主管部门的卫生行政部门囿于传统观念的制约以及抑制道德风险的考量，基本不允许改制医院注册为营利性商事主体，以非营利性单位为原则、营利性主体为例外。最后，若选择非营利性医院，可享受政府在税收减免、土地划拨等方面的优惠政策。⑨

正因为有上述选择性激励，加之改制职工对未来经营效益不确定性的担忧，作为理性人，都会选择效益更有保障的非营利模式。据笔者了解，中石化下属三十多家职工医院和全国绝大多数大中型国有企业的职工医院改制时基本上皆采非营利性民营医院模式。江苏省宿迁市公立医院和南京市的南钢集团、南汽集团等企业职工医院改制时，亦采同样模式，注册为民办非企业法人。

在大陆法系民法传统中，根据法人成立基础之不同，一直将私法人分为社团法人和财团法人，社团法人以人的集合为成立基础，根据法律规定取得独立人格，公司即为其典型；财团法人以捐赠财产为成立基础，是为一定目的而存在的财产集合体，基金会是其典型。⑩在各类私法人等社会组织较为发达的国家，医院、学校、慈善组织等基本上都是以财团法人形式存在，而非营利性民营改制医院囿于改制政策的局限，仅能甚或必须选择社团法人形式，出资成员的营利性目的与社团本身的公益性定位发生抵牾，成为势所必然。我国《民法通则》并未采取社团法人与财团法人的分类，也未区分公法人与私法人，而是分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人。在此种分类中，改制医院只能归入事业单位法人类型，而事业单位在我国多是政府设立的公法人，享有财政拨款，调整规范亦多是为此等公法人而设，我国一直未制定调整非营利性组织的专门法律，此系立法的缺失。

前文论及改制的目标模式是市场化，实现路径是出资主体的多元化和产权的私有化。因此，职工基于相关政策规定对改制医院所享有的出资人权利应属私有产权，换言之，只有出资人享有明晰的私有产权，改制政策设定的目的方可达成。在新制度经济学上，私有产权由三种权利组合而成：私人使用权、私人收入享受权、自由转让权。根据科斯的理论，界定产权是市场机制得以运行的前提条件，法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能在此基础上通过市场进行转移与重新组合。所以，产权是否清晰与完整，是市场化目标能否顺利实现的前提。按前述产权的定义与标准来衡量非营利性民营改制医院的出资人权利，即可判定此种产权是残缺的。基于民办非企业法人的非营利性特征，出资人对其出资无法享有同公司股东一样的权利。因不得分红且不能溢价出售出资，所以出资人即不享有收入享有权，自由转让权也受到一定的限制。根据张五常的观点，私产如果没有被界定为私有的收入或租值，在竞争下资产的使用会有非私产或公共产品的效果，使那些没有被界定为私有的租值消散。租值消散中的租值是指无主的、没有界定清楚为谁所属的收入，在竞争下会消散，在边际上会下降为零。之所以成为租值，是因为权利界定清楚后得到保障而持续存在，但无主的会消散，在边际上消散为零。租值消散概念是从另一个角度看社会成本问题，在合理、适当、良好制度下不该耗费的收入(利益)在有形无形中耗费、消失了，实际效果与增加社会成本无异，消散的租值就属社会成本。导致租值消散的制度设计是应予替代的，目的是降低交易成本。非营利性民营改制医院出资人的权利因不具有收入享有权而导致其成为残缺产权，基于该产权所形成的收益(即医院的增值)会导致租值消散，增加社会成本。收益权的丧失使出资应有的价值被降低，不具备类似公司股权的激励作用，使出资的交易受限，价格机制无法发挥作用，权利的有效重新配置亦无从谈起，最终必将造成阻遏其他人出资的预期或者反向激励。因此，此种使产权弱化甚至残缺的模式是低效的，势必严重影响改制医院的正常发展，而改制实践亦证明了这样的理论推断。现实中全国各地发生的大量有关非营利性民营改制医院诉讼纠纷，不少系由产权残缺引发，许多改制医院不得不谋求转变为营利性医院的所谓“二次改制”。而基于现行政策的限制，非营利性医院转为营利性医院的难度非常大。2010年国务院出台的《关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构的意见》第16条规定，社会资本举办的非营利性医疗机构原则上不得转变为营利性医疗机构。笔者收集的资料显示，目前全江苏省改制医院中只有原中石化仪征化纤医院、宿迁市人民医院因金陵药业股份有限公司的购并而转变为营利性医院，其余的改制医院皆未能转变，改制医院职工因受制于非营利性，出资一直无法变现，医院发展也大受羁绊。原属中石化南化集团的江北人民医院和原属扬子石化的扬子医院即属此列，《中国经营报》曾以《中石化医院改制10年3变：职工股权无法变现》为题作过专题报道，并被多家网站转载。比较之下，宿迁市法院系统参照《公司法》，赋予对改制医院的出资以股权的功能，倒不失为一种节省交易成本的权利界定与配置方式。在现实之中，很多改制医院也是参照《公司法》运作，从业者多以增发薪酬的方式来降低租值消散，虽然它极易受制于政府的监管。因产权改革不到位致使改制目标模式无法达成，进而导致政府预期与改制职工的预期错位，政府规制失灵，此系非营利性民营改制医院陷入困境的深层次制度原因。

二、重构：制度选择的进路

经由上文分析可知，将改制医院登记注册为民办非企业法人，是一种会导致租值消散、增加交易成本的制度安排，改制政策所欲达到的目标与民办非企业法人法律属性存在冲突。以制度变迁理论观之，改制是一种制度变迁。关于制度变迁的方式，新制度经济学将其归纳为强制性变迁与诱致性变迁两种模型。“诱致性制度变迁指的是一群(个)人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁；强制性制度变迁指的是由政府法令引起的变迁。”无论是强制还是诱致性变迁，制度变迁效率的高低以及成功与否都与政府制度供给紧密相连。政府推行的改制是强制性的制度变迁，在此过程中，其制度供给主要是一系列的改制政策以及规制市场主体的法律制度。在医院改制的层面，政府存在制度供给不足的情况。而改制职工为了降低制度成本，就要求进行一些特殊的制度安排，比如参照《公司法》规范运作等。该等制度安排是强制性制度变迁导致制度不均衡后发生的诱制性制度变迁，不宜轻易全盘否定，应结合实际情况，进行综合的利益权衡，尽量为改制医院的自我演进留下制度空间。我国理想的非营利法人制度应该源于诱致性的法律变迁,而非始于强制性的国家管制。

制度分析“不是为了说明一项制度或产权能够比另外一项制度能获得更多福利，而是为公民提供信息，以便他们知道哪项制度符合他们的特定利益。换句话说，就是更好地提供涉及人们生计的正式制度选择的信息。”“经济政策是在替代性制度之间进行选择的结果”，在制度分析的前提下，从政策调整与制度选择的进路探讨化解途径是可行的。

首先，从节省交易成本的角度出发，应该放开对民营非营利性改制医院转变为营利性医院的政策限制，实现公司制改造，将改制职工对医院的出资转化为真正意义上的股权，在《公司法》的框架内完成法人治理机制以及改制职工退出机制的构建。根据科斯定理，在存在交易成本的情况下，法律对权利的初始界定会对经济产生影响，当权利调整使得调整导致的收益超过交易成本时，即可加以调整。关于权利的配置，科斯认为权利最好配置给能最富有成效使用权利的人，且具有使他们如此使用的激励；为了发现和维持此种权利分配，交易费用应该足够低，且应当通过法律的明确规定，以减少转让方面的麻烦。将改制医院转为营利性的公司，将改制职工的出资转为真正意义上的股权，是对产权的重新界定与配置，这种调整可以减少租值消散，降低交易成本。改制医院职工发生诉讼，是因为对产权界定不清导致他们无法就权利的重新配置达成合约，谈判成本过高，或者根本就无法谈判。在这种情况下，对权利的重新界定与配置将对效率产生决定性的影响，应该选择能最大限度降低交易成本，提高效率的做法。将完整的产权配置给改制职工(亦即出资人)，使其享有分红权和盈余分配权，可以达至股权的激励作用，提升权利使用的效率。现实之中，许多非营利性民营改制医院为减少租值消散，采取了一些五花八门、名目繁多的规避措施。据笔者了解，常见的做法有：完全不顾及医院的非营利性特征，在分红、出资转让等方面直接按《公司法》的规定运作；按照出资额和每年议定的比例发放出资人补贴(或以奖金的名义)，形成事实上的分红；所有出资人另行组建公司制企业，以为医院提供药品、技术服务等方式转移利润，而后在公司的框架下分红。这些做法不仅导致税收流失，而且将那些真正的营利性医院置于不公平的竞争环境。在此意义上，宿迁、茂名两地人民法院顾及改制医院实际运作规则，比照股权争议处理出资纠纷的做法有一定的合理性。但也有疏忽，法院裁判应该考虑扣除国家的税收优惠及其他补贴，不能仅按退出时的净资产定价。反观南京市栖霞区人民法院基于改制医院的非营利性，因而应原价回购出资的判决，虽然维持了既有的权利配置格局，但导致制度成本过高，不是有效率的权利配置路径。法院目前的两种裁判思路都值得商榷。行政机关在处理此问题时，应该探究法院如此判决的内在机理，运用总体的、边际的和替代的综合性思维范式，及时调整相关政策。行政机关在转变政策，允许医院转为营利性主体时，应该考虑收回其保持非营利性期间所享受的税收优惠、免交的土地出让金及其他补贴。民办非营利性医院在选择转为商事主体之后，前文引言中所涉问题，在《公司法》的框架下即可迎刃而解。

其次，我国目前关于非营利组织的立法不足，存在的具体问题包括：立法层次过低；基金会、民办非企业单位的财团法人属性仍未明确；重要行业存在法人制度空白；非营利法人准入门槛过高等。化解规制困境的另外一种途径就是加快规范非营利组织的立法，对民办非企业法人的性质、治理结构、出资人权利义务以及进出机制等予以明确规范，国内已有专家建议稿。相关法律实施后，改制医院可以选择是否继续维持非营利性的法律性质。如继续保持非营利性质，可尝试改变现在经由《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》所确立的以机构整体划分医疗机构非营利性和营利性的做法，改由以行为作为区分的标准，将行为分为商事行为和非商事行为，分别适用不同利益分配机制，尽可能降低交易成本。我国现在对财团法人商事行为采取的是附条件许可主义的态度。各国规制非营利法人商事活动最重要的法律规制是非关联性商事活动限制规则，该规则要求对非营利法人所从事之与其免税目的无实质性关联的贸易或商业活动予以征税，该规则足资借鉴。关于在这种模式下民办非企业法人举办者退出时的定价机制，非本文所能详述，当另文专论。“人会作选择”是经济学上的“惯例”，所以经济的问题就是选择的问题；“局限下争取个人利益极大化”是经济学的基本假设。当规范民办非企业组织的法律法规制定完善之后，非营利性民营改制医院即可根据自身的状况作出选择，无论选择维持非营利性还是选择成为商事主体，都将是基于利益极大化的考量。从政府角度而言，立法健全意味着制度供给不足局面的缓解，不同制度之间可以实现竞争，每个非营利性民营改制医院自身皆可根据所处的局限条件进行替代选择。加大制度供给、促成制度竞争、形成多元竞争格局应该成为政府规制的路径选择。

三、结语

非营利性民营改制医院是我国在市场化建设中独有的产物。实践证明，由于改制的路径扭曲与预期错位，加之现行法律不完备、政策设计不合理，导致制度成本高昂，使之面临规制困境。健全立法、转变政策，承认此类医院出资人离职时享有部分增值权益，甚至可以转变为营利性的公司企业，当是可行的化解矫正路径。现实之中，不独非营利性民营改制医院面临此境，以社团法人形式开办的民办幼儿园、学校、养老院等民办非营利性机构亦如是，亟待形成应对此类问题的一般性规范。我们应该加大对相关问题的研究力度，直面现实的问题，探求合理的规制模式。

注：

①徐翔、徐清、汪莹、程勇：《企业医院改制路径及其成效分析》，载《医学与社会》2008年第6期。

②参见崔永峰《民非单位出资纠纷案评析》，载《人民司法》2005年第11期；张绍华《民非单位出资转让问题亟待立法和规范》，载《社团管理研究》2009年第3期。

③国企改制的政策依据主要是2002年11月原国家经贸委、财政部等八部委联合发布的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》。

④【冰岛】埃格特森：《经济行为与制度》，吴经帮等译，商务印书馆2004年版，第19页。

⑤参见【美】道格拉斯·W.艾伦《再论产权、交易成本和科斯》，载【美】斯蒂文·G.米德玛《科斯经济学:法与经济学和新制度经济学》，罗君丽等译，上海三联书店2007年版，第105页。

⑥【美】康芒斯：《制度经济学》(上册)，于树生译，商务印书馆1981年版，第74—86页。

⑦参见【美】罗纳德·哈里·科斯《企业的性质》，载罗纳德·哈里·科斯《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2009年版，第43页。

⑧张五常：《经济解释(卷三)——制度的选择》，花千树出版有限公司2009年版，第118页。

⑨2002年财政部《关于医疗卫生机构有关税收工作的通知》规定，政府对非营利性医疗机构按照国家规定的价格取得的医疗服务收入免征各项税收。2001年国土资源部《划拨用地目录》规定，非营利性医疗机构可以划拨使用国有土地。

⑩江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第136页。

〔责任编辑：李杏〕

OntheLegalRegulationofNon-ProfitPrivateOrganizations：CaseAnalysisofNon-profitRestructuredHospitals

ZhaoJunling&WuJianbin

There is rapid growth of non-profit private organizations in China. In recent years, however, against the wave of corporate system reform of state-owned enterprises, a large number of non-profit organizations pursue privatization, represented by non-profit private restructured hospitals. Yet, due to lack of unified standards, the nationwide restructuring breeds potential risks for the conflict between the positioning of being non-profit and the protection of equity of investors, triggers a series of legal disputes and increases social unrest. The insufficient legislative and theoretical bases put the Courts in a difficult position to settle these disputes. All these phenomena should be given in-depth study. A possible breakthrough of regulation predicament might be the recognition that investors of such organizations enjoy part of the value-added equity when leaving or the transformation of these organizations into for-profit corporations.

positioning of private restructured hospitals to be non-profit; equity of investors; conflict of rights; legal regulation

*本文是教育部人文社会科学研究规划基金项目(11YJA820083)“后金融危机时代公司治理创新研究”和江苏省社科基金重点项目(11FXA002)“江苏改制企业股权纠纷法律应对研究”的阶段性成果。

赵俊岭，南京大学法学院博士研究生 南京 210093；吴建斌，南京大学法学院教授、博导 南京 210093

D922.16

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1001-8263(2014)09-0096-06