中国传统社会民法存在与否:争论与疏解

■顾文斌

我国民法典制定是否具有可资借鉴的法律本土资源，关键在于中国传统社会是否存在民法。民法学界对此争论百年，立场各异，莫衷一是。①

一、否定论的主要观点及其批判

否定中国传统社会存在民法的观点由来已久。孟德斯鸠认为中国历史上把法律、风俗和礼仪混淆在一起，习俗代表法律，“而他们的礼仪代表他们的风俗”[1](P297)。于国内而言，康有为指出我国法律与其他国家不同，“且吾旧律，民法与刑法不分”[2](P352)，商法与海商法空缺。当时的大理院正卿张仁黼亦指出:“中国法律，惟刑法与民法不分，尤为外人指摘。”[3](P835)梁启超则认为我国法律发展历经三千年，法律之多可谓汗牛充栋，“而关于私法之规定，殆绝无之”[4](P52-53)。日本学者滋贺秀三、寺田浩明等亦提出中国古代没有民法的命题。此后不少学者视“中国自古没有民法”为定论。

房绍坤认为中国古代法典中虽然规定了户、婚、钱债、赔偿等规则，但基于经济、政治与思想等方面原因，中国古代社会民法观念不发达，无民法中的平等、自由、权利等观念，也没有成文的民法典，且民刑不分、以刑事责任代替民事责任，故“本质上仍属刑法规范”[5]。谢怀栻提出:“我国自古没有民法。清末变法，学习西方制度，开始制定民法，但未及成功而清朝亡。”[6]在他看来，中国传统社会没有民法，我国民法制度应始于清末的《大清民律草案》。俞江认为只有存在一套民法学的“确认机制”或“区分规则”，“民法才有了生命常青的基础”。[7]在他看来，古代中国虽然从国家法层面上出现过一些民事规则，但从来没有产生一种研究方法论和一套解释的学说，“也就无一种可以谓之为‘民法’或私法的属性”[8](P11)。梁治平认为在中国古代社会，尽管存在着一般意义上的私有经济形式，存在着我们今天名之为“民事”的种种关系，但是调整这类关系的法律并不具有私法或民法的性格。“数千年来中国只有一种法律，那就是‘刑律’”，中国古代没有民事与刑事、私生活与公共生活之分，“只有事之大小，刑之重轻”。[9](P262-263)

上述观点虽然具有一定的合理性，但也存在诸多缺陷。

首先，判断标准具有双重性。通说认为，民法是调整平等主体之间人身关系与财产关系的法律规范总和，人格平等、意思自治、个人本位是现代民法的基本特征。但中西方古代社会的“民法”并不具备这些特征。就古罗马法的《十二铜表法》内容而言，其以私法为主要内容，涵盖了刑法、诉讼程序和宗教规条等内容，不仅民刑不分、实体法与程序法不分，而且宗教法与世俗法也不分，“具有古代法诸法合体的特点”[10](P77)。同时该法律规则规定了家长对家庭成员、奴隶主贵族对奴隶具有人身的支配权，强调了身份上的支配关系及人格的不平等，“有自权人与他权人之分”[11](P74-75)。而日耳曼法在其部族法时代(中世纪初期)、封建法时代(中世纪以后至13世纪)和都市法时代(13世纪至罗马法复兴)等三个历史时期中，奉行团体本位而非个人本位，“盖日耳曼之法律思想，系注重团体关系”[12](P11)，认为个人乃全体的有机组成部分，个人的权利是为全体之利益而存在的。以人格平等、意思自治为原则的近代民法，是经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典之时获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系。其发展趋势“则是契约和产权观念的变化——也就是订立可强制履行的契约的自由之逐步确立，以及产权之走向绝对化，即它之脱离所有其他社会因素，称为纯粹属‘个人’与‘物’之间的关系”[13](P5)。也就是说，西方民法经历了由诸法合体到民刑分立、由人格分等到人格平等、由家族家庭本位到个人本位的发展过程。

中国传统社会民法与西方古代社会的民法都不具备现代民法的诸多特征，西方在17、18世纪在民事立法层面上向强调人格平等与个人本位的转变，而传统中国没有。但是，既然我们承认罗马法产生后、17世纪之前不具备近现代民法特征的西方古代民事法律为民法，则具有同样特征的中国古代民事法律也应被承认为民法，但否定论的学者作出了相反的结论。

其次，犯有形式主义错误。西方学界对于民法的理解是从实质与形式两个维度来展开的。一般而言，西方学者更多的是从实质含义上来理解民法或私法的，是在个人与国家对立的基础上进行分析和认定的。他们认为私法是涉及个人福利的法，以个人福利为最高原则，从调整私人之间的关系入手，为个人利益确定条件和界限，“一切涉及私人利益的法都是民法”[14](P16)。当然西方学者有时也在形式意义上或狭义上使用“民法”一词，将命名为民法典的制定法视为民法。大陆法系国家注重民法的法典化，具有代表意义的应是1756年颁布的《巴伐利亚民法典》、1804年颁布的《法国民法典》以及1900年颁布的《德国民法典》。可以说，大陆法系国家的民法是实质意义与形式意义统一的民法。与此相对应，尽管英美法系以判例法为主，并不追求成文法典的形式，但他们也通过单行法的形式颁布各种民事法规，学界并不因此而否定普通法系国家民法的存在，说明他们更多的是站在实质意义的角度来看待民法的存在与否。而他们却将形式意义上的民法视为判断中国传统民法存在与否的标准，并因此否定中国传统民法的存在，以致落入了形式主义的窠臼。

最后，陷入历史虚无主义的错误。在传统社会，人们之间的交往行为包括普通交往行为和涉及权利义务分配的民事行为，其中既有能够在当事人之间形成权利义务分配的民事法律行为，也包含法律不予认可的侵权行为。为了保证民事行为的效力，规范、约束人们之间的民事活动，保证社会的和谐，国家颁布了各种形式的规则，确认合法民事行为的效力，打击损害他人利益的民事侵权行为，对此，历代概莫能外。在现存的完整法典中，无论是《唐律疏议》《宋刑统》《元典章》，还是《大明律》②《大清律例》，都包含着大量以刑事法律为表现形式的民事规则，至于各朝的诏令、条例等具体实施规则更是充斥着大量事关契约制度、中人制度、担保制度等内容的民事法律规则。为了便于审理有关民事纠纷的案件，中国传统社会的衙门中出现了专门负责民事事务的钱谷师爷，产生了特定的诉讼程序—“诉”。否定论无视传统社会存在民事活动的事实及典籍中民事规则的大量存在，重视法典形式而忽视法律功能，拒绝承认调整中国传统社会民事活动的民事规则为传统民法，犯了历史虚无主义的错误。

二、肯定论的主要观点及其批判

与此同时，学界也存在肯定传统民法存在的声音。早在光绪三十三年(1907年)，当时的户部在其奏章中说:“中国律例，民刑不分……历代律文户婚诸条，实近民法。”[15]虽然此说是从法典结构着眼，但确认了中国古代存在着民法。此后诸多学者站在不同的角度对此进行了论证。杨鸿烈在《中国法律发达史》中将中华法系的发展划分为胚胎、成长与欧美法系侵入等三个时期的同时，将中国古代各个朝代的民事规则单列，径直以“民法”概括各朝的民事法律规则，并依照罗马法的体系将之划分为人之法与物之法。陈顾远、潘维和等认为，传统社会的“礼”发挥着民法的功能，是实质意义的民法。

当代学者对此问题的研究成果颇丰。胡长清认为散见于刑律之中的《户律》就是民法，“然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也”[16](P16)。即其认为中国古代虽然没有形式民法(formal civil law)，但是存在实质意义的民法(civil law in substantial sense)。杨一凡从律令格式、判例等传统法律形式入手，具体分析了秦、汉、晋、梁、隋、唐、明诸朝的律典、令典以及唐、宋、西夏、元、明、清等诸朝的代表性法律和法律文献的编纂结构，指出:“无论是从各种形式的法律的内容或结构看，所谓‘诸法合体、民刑不分’说都不能成立。”[17]在他看来，从先秦到明清的历朝历代法律，贯彻着民刑有分的立法原则，民事法律与刑事法律具有不同的功能。张晋藩提出:“法典的结构与法律体系是完全不同的概念，……断言中国古代只有刑法，没有民法，无疑是混淆了法律体系与法典结构两个不同概念所致。”[18](P254)在他看来，“中国古代虽然没有严格的近代意义上的民法典，但是却不能说中国古代不存在民事法律，其中夏商西周属于古代民事立法的雏形阶段，秦汉至唐是古代民事立法的确立阶段，宋至明清为古代民事立法的发展阶段”[19]，《大清律例》中户例的例文增加与《户部则例》的编纂与颁行表明清代民事法律在制度方面进步明显，“不能用近现代的民法观点去衡量中国古代的民事法律”[20]。孔庆明、胡留元、孙季平等认为，中国古代社会有过古典商品经济发展时期、封建社会内部的商品经济发展时期、向近代意义转化等三个商品经济时期，这三个时期也是中国民事法律制度兴盛发展的时期，虽然中国古代社会没有产生完整的民事法典，但却采取了契约、判例、礼法、诸法合体的法典、诏书条令等表现形式，民事法律关系中的物权、债、契约、主客体概念也都齐备无遗，“可以断言，说中国古代没有民法是不符合事实的”[21](P2)。李显冬、黄宗智等学者，从民法的渊源入手分析了中国古代民法的特征。李显冬认为:“从实质意义上的民法渊源的角度来看问题，就不但可以发现中国古代固有民法的实在体系，而且能够概括出其特有的调整模式。”[22]只要我们不拘泥于实证主义的法律定义，就可以发现在“诸法合体、民刑不分”编纂结构下的中华法系中，古代民法具有渊源的多样性特征。黄宗智则从满铁、巴县及台湾淡水档案入手，指出中国古代民事法律实践属于“实用道德主义”，“并不强求以法律推理的方式将所有的司法判决都归入其道德前提之下”[23](P155)，而是以儒家伦理道德为口号实则坚持依法判决民事纠纷。

虽然肯定论借助翔实的史料论证了传统民法存在的合理性，充实了中国传统民法的内容，但依旧存在以下不足。

首先，注重制度考证，轻视制度与思想内在联系的研究。中国传统社会的民事法律主要包括国家制定并颁布的律令、诏令与民间自发形成的惯例、风俗等渊源，其拥有自己的建构思维基础。中国传统社会倡导礼治，儒家的“礼治”“德治”思想把持中国封建社会几千年，其对于中国传统社会的影响不言而喻。法家“人性恶”的理论虽然为儒家所批判，但其“重刑”思想与孔子“宽猛相济”的思想、荀子“隆礼重法”的思想具有异曲同工之妙，在董仲舒提倡的“罢黜百家，独尊儒术”的运动中，法家思想融入儒家思想。犹如房玄龄所云:“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，传统社会“内法外儒”的统治策略已为学界所接受。此外，虽然道家、墨、阴阳、杂、兵等学派随着历史的演变而被埋没，但其思想精髓亦为新儒学所糅合，共同影响着中国传统法律(包括传统民法)的建构。虽然学界分析了儒法等诸子百家的思想对于中国传统社会刑事法律的影响，但持肯定论的学者围绕诸子百家尤其是儒家思想对传统民法具体制度建构方面的影响论述不够。

其次，注重规则研究，轻视传统民法规则建构基础异同的研究。依照现代西方民法学的研究方法，传统民法包括总论、物权、债权、婚姻家庭继承以及侵权等部分，具体而言包括家庭之内的法律规则和家庭之外的法律规则。现代民法虽然也承认婚姻家庭规则具有伦理性，但其通常以平等性而非伦理性为建构基础。而中国传统社会则不同，其作为一个伦理社会，伦理性渗透于婚姻家庭法律规则的全部并为建构基础。虽然传统民法也要求社会成员之间的交往行为(包括利益归属与利益交换行为)符合伦理道德，但对家庭成员之间的权利义务分配更多强调伦理性，并在历朝法典中予以详细规定，而家庭之外的民事法律规则规定得相对简约。持肯定论的学者虽然依照中国传统的表达方式，将传统民法分为户婚田土等部分，并采用断代史的分析方法，提出了类似于契约自由、瑕疵责任、权利担保、公平守信以及国家所有权至上等民法原则，却没有揭示出传统民法中内、外两个部分建构基础的区别，没有发现传统民法实行“内外有别”的思维结构:家庭之外民事规则建构于平等性基础之上，家庭内部民事规则建构于基于封建等级制或宗法制的伦理性原则基础上。实际上，传统民法的具体制度呈现出“分裂”的特质，既有简单商品经济下交易的平等性与自愿性，也有等级社会权利义务的不平等性。学界对二者的综合比较略嫌不够。

最后，注重规则的时代特色研究，轻视规则的延续性研究。法律是社会经济关系的反映，作为私法的传统民法也如此，“私法本质上只是确认单个人之间的现存的、在一定情况下是正常的经济关系”[24](P253)。中国传统社会是以自然经济为基础并糅杂着商品交换的等级社会，延续几千年而不改的经济模式必然反映于民事法律之中。纵观传统民法的发展脉络，我们可以发现，其具体制度代有损益，但总体的精神内核没有根本性的改变。其中的婚姻家庭制度始终以宗法制或等级制为核心，三纲五常始终是根本，契约交易制度始终坚持商品交易所必须遵循的诚信、自愿、合理、公平等价值理念。但持肯定论的学者似乎在此问题上着墨较少，或许为一缺憾。

总之，近年来学界逐渐摆脱梅因提出的“中国没有民法”观点影响，肯定传统民法存在的观点逐渐成为学界主流，但争论始终没有从根本上化解，解决此问题的关键在于统一对民法概念的界定。

三、争论的疏解

法国18世纪伟大思想家伏尔泰预言:“对中国的礼仪的极大误会，产生于我们以我们的习俗为标准来批判他们的习俗，我们要把我们的偏执的门户之见带到世界各地。”[25](P221)正如伏尔泰所云，在殖民扩张的过程中，殖民者将自己的价值观带到了世界各地，用欧洲的模式来衡量文明与野蛮、进步与保守，将一切与西方不同的思想文化、法律制度统统视为落后与野蛮，并由此确立西方在世界舞台的话语权。而在饱受屈辱并沦为殖民地半殖民地的中国，许多仁人志士放眼看世界，向西方探索强国富民、救亡图存之路并取得成功，但由此也确立以西方为师的文化传统，知识谱系以西方的标准为标准，忽视了知识的民族性。这一习惯性思维影响着部分学者对传统民法的认识。他们以西方对近现代民法的认识标准来衡量我们的传统民事法律规则，并得出中国历史上没有民法的结论。虽然近年来学界不少有识之士开始意识到该问题的不合理性，但更多的只是进行了史料的考证，并肢解传统民事法律规则，以附会潘德克顿体系，试图通过证明中国传统社会存在与西方相对应的民事制度来证明传统民法的存在，此方式自觉不自觉地陷入了“西方中心论”的陷阱。要判断中国传统社会是否存在民法，首要问题是必须恢复民法概念的本意。

“民法”一词在我国《尚书·孔氏传》中就已出现，但与今人所称民法含义完全不一样。据考证，私法意义上的民法一词出现于明治时代的日本，至于日本是译自荷语还是法语则莫衷一是。[26](P59)20世纪初期，上海南洋公学译书馆将《日本法规大全》(日本明治三十四年即1901年第3版)译成中文，其中第三类法规为“民法”。光绪三十二年(1906年)修订法律馆参照南洋公学译本完成《新日本法规大全》的翻译，对系统化的私法法典亦采用“民法”之称谓。[27](P4)

鉴于东西方文化的差异，“民法”概念自传入中国已引发歧义。西方传统理解民法或私法的实质含义，是在个人与国家对立的基础上进行的。依照罗马法的观点，私法是涉及个人福利的法，直接以个人福利为最高原则，调整私人之间关系的路径就是为个人利益确定条件与界限。因此在实质意义上使用民法或私法术语时，民法学理都是以直接涉及个人福利作为其实质含义，即“一切涉及私人利益的法都是民法”[14](P16)。早期的学者对此认识较清醒，邵义先生作为我国最早的日本法科留学生之一，认为“民律专规定私人相互间之法律关系为主”，但其同时提出“我国素无单纯民律，征之历史，惟有习惯与条理二种”[28](P3)。

实际上，中国传统社会与西方古代社会有着截然不同的社会构造。就西方私法的鼻祖——罗马法的形成过程而言，早在公元前6世纪前后，古罗马平民就已通过长期斗争，迫使氏族贵族做出让步，平民获得参与法律制度与司法实践的路径，并由此奠定了罗马法的市民特征。共和国时期(公元前6世纪—前3世纪)的前150年中，罗马内部贵族和平民之间的斗争造就了罗马法的成文化特征，至公元前462年，反映平民意志的《十二铜表法》在罗马广场得以公布。此后又通过一系列的斗争，公元3世纪前后罗马平民“在政治、经济、法律上取得了与贵族平等的地位”[29](P50)，市民获得了完全意义的公民权，罗马社会由此被自然地分裂为自由民社会与政治国家，成文化的法典是两大阶层权利义务分配的定型化结果。但是，与之相比较，在古代中国先秦时期，无论是在夏商周还是在“礼崩乐坏”的春秋战国，平民从未作为一支独立的社会力量与王权抗衡，“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”是当时社会权利分配的基本模式，王权控制着国家政治、经济、军事等各项权力。自秦始皇实行政治“大一统”后的历朝各代，百姓只是赋税的承担者而不是社会政治活动的参与者，即使开明帝王意识到“水能载舟亦能覆舟”，平民也只是官员仁爱与庇护的对象。回顾中国古代历史，只有王朝更迭而无社会分裂，君主之权在历史的长河中并未被削弱反而越来越得以强化，家国一体的治理模式并未发生根本性改变。

分裂的西方社会注重运用法律制约王权、协调平民内部利益关系，以维持社会的稳定，罗马法由此具有了公法与私法、市民法与长官法之分。其中私法调整平民之间的利益关系;公法调整平民与政治国家之间的关系，限制国家及其机关的权力成为公法的立法目的。通过历次的斗争，取得胜利的市民不断扩展自己的权力，私法调整的范围不断扩大，公法的调整范围随着民主政体的完善、封建君主权力的缩小而不断缩小，捍卫正义、保障权利实现成为西方法的精神。在中国古代社会，立法权由帝王控制，民众没有资格分享。法律只是维护王权、镇压被统治阶级反抗的工具，而不是帝王与臣民分权的工具。社会稳定与皇权稳固是传统法律的终极目标。传统民法作为传统法律的有机组成部分，并非权利分配的结果，而只是统治者治理社会的工具。作为社会分裂、权利分配产物的“民法”，在东方因缺乏相应的社会政治背景而不存在。

尽管东西方社会结构不同，但二者都存在自然经济基础上的产品交换，存在着维护家庭秩序的基本规则，即都存在着规范交易活动及调整婚姻家庭关系的社会需求。故摒弃国家与民众分权的因素，日本译为“民法”的私法在传统中国是存在的，其表现为纯粹调整人与人之间交往的法律规则。就此而言，民法并不是西方的专利，中国古代亦存在民法。邵义先生将民律界定为“专规定私人相互间之法律关系为主”的法律是较为科学的，与孟德斯鸠的“人类在一切公民间关系上也有法律，这就是民法”[1](P4)的观点颇为一致。

但是，有些学者在使用“民法”这一概念时，并没有将古代民法、近代民法与现代民法合理区分，而将民法认定为“乃在规范个人间的利益，以平等为基础，其主体为私人或非基于公权力的地位，对任何人皆可适用”[30](P4)的法律，并将近现代民法才有的主体平等、私法自治视为其基本特征，将法典化视为其表现的必要形式。有些学者完全依照我国《民法通则》第2条的规定，将民法界定为“调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称”③，并将主体平等、意思自治、人格独立视为民法的基本特征。这些学者混淆了古代民法与近现代民法的区别，忽视了上述特征只是近现代民法的特点这一事实。其实，罗马法中存在着大量不平等的规定，如人格减等、男尊女卑、债务奴隶、自权人与他权人之分等，还有独特的监护制度，其与近现代民法的要求截然不同。当学者们用西方近现代民法才具有的特征来衡量中国古代民事法律规则时，必然会认为中国古代似乎没有民法。但如果我们厘清了民法流变的历史，把握民法调整民事主体之间的人身关系和财产关系的本质，那么，我们就可以认定，调整传统社会的田土钱债户婚典当等社会关系的规则就是实质意义的民法，即传统民法。

当然，从形式意义角度而言，中国传统社会没有民法。中国古代自然经济条件下，国家实行重农抑商政策，地主与农民之间的人身依附关系长期存在，家内族内关系依据礼等道德规范调整，宗族法规具有一定的替代功能，“没有形成法学家阶层”[31]，民法因此而没有法典化。依照“现代所称的民法，通常是指民法典”[32]的标准，以诏令、条例、习俗惯例等形式存在的民事规则不是民法。西方民法的法典化始于1756年《巴伐利亚民法典》出台，此前虽有诸多私法学术著作及单行规则，但无明确而专门的民法典。如果依照民法法典化的标准，西方社会在1756年《巴伐利亚民法典》出台之前也没有民法。形式法学作为近代欧洲法典运动时期的产物，已经“随着阶段理性主义的破产而破产”[14](P15)，法典形式不再是学界判断有无民法的标准。当我们从实质意义而非从形式意义的标准出发，认定包括罗马法在内的西方社会各类调整民事关系的规则为民法时，也应当承认中国传统社会调整田土钱债等社会关系的规则就是传统民法。令人遗憾的是，有些学者在此问题上却采用了双重认定标准。

总之，对民法的认定，应当从功能角度入手，采用公元6世纪《法学总论》“私法则涉及个人利益”[33](P5-6)的界定标准。此标准不仅包容了民法不同发展时期的特征，而且体现了民法的本质特征——私法性。依此定义来看，无论文化背景如何，构建于不同社会结构、不同历史时期、表现形式各异的调整人与人之间私人利益关系的法律都是民法。人类社会的共同需要，决定了东西方古代社会都存在实质意义的民法，在奉行抑商而非禁商经济政策、认可以家庭为单位私人利益的存在以及儒家礼教“义利并举”思想的包容的中国传统社会，一以贯之着一部不成文的中国传统民法。至于有些民法学者以中国古代没有权利的概念为由，否定中国古代民法存在的问题，马克思对此早有论述——私有财产的真正基础即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。即民法存在的基础是私有观念，是占有的事实，而非权利的观念。

注释:

①潘维和将80年代以前的意见分成了四类，即:梅仲协先生为代表的肯定说，梁启超为代表的否定说，杨鸿烈、戴炎辉、胡长清、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣、浅井虎夫等法学名家为代表的民刑合一说，以及以陈顾远、史尚宽等先生为代表的民法与礼合一说，参见俞江：《关于“古代中国有无民法”问题的再思考》，《现代法学》2001年第6期；周伟将学术界的观点大致分为三种典型立场：以梁启超和王伯琦为代表的否定派，以杨鸿烈、戴炎辉和胡长清为代表的“固有民法”派，以蔡元培、史尚宽和陈顾远为代表的民法与礼俗合一派，参见周伟：《学科规训下的“中国法传统有没有民法”问题》，《中南大学学报》(社会科学版)，2011年第2期；杨立新先生在《中国百年民法典汇编·代前言》中亦有论述，参见杨立新：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版第2-6页。

②本文所列《大明律》为《大明律集解附例》的简称。

③参见魏振瀛：《民法》，高等教育出版社2000年版第1页；王利明：《民法》(第四版)，中国人民大学出版社2008年版第5页；姚欢庆：《民法概论》，中国人民大学出版社2003年版第3页。

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