西部少数民族农村多元纠纷解决机制研究——以新疆少数民族农村为例

薛全忠 许忠明

（1.塔里木大学 经管学院，新疆·阿拉尔 843300；2.齐鲁工业大学 文法学院，山东·济南 250353）

一、习惯法对国家法的正能量、反作用

（一）习惯法对国家法的支持

法律不管琐事，而生活中许多小事需要按照一定的规矩行事。习惯法不仅涉及到大事的规则，还关心诸如婆婆受到儿子、媳妇的虐待等法律不管的事情。如给老人让座、热情招待客人、不能斤斤计较、替经济困难的人还债等规则也为习惯法所规定。

习惯法与国家法都是用来调整人们的相互重叠的利益关系和安排人们日常行为的规范，那么两者的规范目的从本质上说是相同的，这是由根植于人们心中想过安定幸福生活的自然愿望所决定的。新疆伊犁发生的习惯法调解的例子说明了习惯法与国家法的相通之处。

多力坤和阿里木合伙包地耕种，前者出地出钱出工，后者出钱出劳动力。最后分钱时发生了纠纷。阿里木说：“我出钱又出力，才拿那么少的钱，不公平。”邻居找来了村长。村长知道这种事先没有约定或没有约定明确的情况下的处理方法，因为他经常调解这样的事情。他参照别人承包每亩地的价格计算当事人的地价投资，然后按照别人雇工每天的工钱计算阿里木的劳动力价格。这种双方都能接受的计算方法算出成本，用毛收入减去成本就是我们的纯收入，用纯收入除以成本就是每投入一元的增值额，用增值额乘以每人的投资计算出来每人应得收入。这样双方的矛盾解决了。

上例中尽管村长不知道合伙的概念、特征及相关法律规定，但是他们却不知不觉地运用它化解了纠纷。盖因法律来源于人们日常生产、生活的习惯，习惯法与法律是一脉相承的，大部分是一个规则的不同表达而已。实际上侵权判决中常用的过错责任原则就是习惯法中的责任承担规则——自己做的事自己负责的法律称谓而已。判决中也不乏法官根据生活经验或习惯来认定事实和裁决纠纷的例子。

习惯法是人们生活中形成的具有规矩性质的习惯法做法。因此习惯法与法律并非是截然分割的二元格局，实质上是不可分割、不能分割也分割不开的一个整体。两者的互动也是从法律产生之初就存在的，实际上法律的产生也不过是对某些习惯的认可。即使到了法治现代化全面实现的未来，人们生产生活中的习惯法也不会消失的。根据新法律产生的习惯将成为前者的“一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”[1]

因此国家法需要习惯法的帮助和支持，甚至后者构成了国家法的基础。“它可以复活那些法律或代替那些法律。”[2]（P193）习惯法不仅是国家法的有效补充，更为关键的是，大部分国家法——如果不是全部的话——是对习惯法的认可、概括、提炼、升华，否则前者就失去了其存在的社会基础。

（二）习惯法对国家法的抵制

尽管习惯法的强制力一般要远远弱于国家法，或者顶多可以称其为约束力。但这种力量对与之有不同规定的法律的抵制力却相当大。如果要强行推广这样的法律，必然会受到习惯法的强烈抵抗。法律和政策在贯彻实施的过程中，“如果没有习惯的支持，就必然需要使用更大的国家强制力。”[3]（P23）但问题是即使费尽全力地强制推行该法律，也恐难达到预期的效果，反而会因推行的困难及习惯法的强大抵抗而失去效力。正如维诺格拉多夫所言，不符合社会实际的法律“很可能会因人们对它们的消极抵制以及在对它们进行长期监督和约束方面所具有的困难而丧失其效力。”[4]（P403）

以伊斯兰教为基础的穆斯林习惯法对国家法也有反作用，特别是在法律规定与习惯法差距过大时后者对前者的防御抵抗力更大。如在新疆，有些同志在执行正确的民族政策时不合适的方式和态度——对穆斯林宗教习惯的不尊重——已经造成了部分民众的消极抵抗，更成为境内外三股势力破坏民族团结、分裂国家的口实。反观三股势力的反动宣传为什么有极强的煽动性，或许是因为他们利用了穆斯林群众的宗教信仰、文化、心理和善良诚实的品格，尽管其宣传的内容是虚假的。从这个角度讲，尊重新疆穆斯林习惯法就有了维护国家安全的意义了。这方面余潇枫、徐黎丽教授给我们提供新的思路——从边疆民众的文化、宗教、习俗、心理等入手研究边疆的安全。[5]正如卢梭所强调的，习惯法是“一切之中最重要的一种。”[2]（P73）

既然习惯法与法律有着密不可分的关系，那么在制定法律时就不能不考虑习惯法，“法律……还要与居民的宗教、性僻、财富、人口、贸易风俗以及言谈举止发生关系。”[6]（P5）否则，法律就会因脱离其适用对象的生活实践而步履维艰。“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现。”[7]（P2）埃里克森也曾不无诚恳地告诫立法者，“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[8]（P354）

二、新疆农村适用多元纠纷解决机制的原因

（一）司法程序费时、费钱、执行力差、且不利于以后的和睦相处

法律知识对农牧民来说是神秘的，体现公正的司法程序也因繁琐使他们感到难以接受。庄严的国徽、肃静的法庭、严格的程序、威严的法官，以及法庭调查讲事实、法庭辩论依法条的规矩常常使某些敢于上法庭打官司的农村“小能人”不知所措、不知所云，更不必说那些拙于表达、不懂汉语的广大民族群众了。花钱请律师、费时间打官司的结果不确定不说，赢了官司也难以执行的情况比比皆是，这些都让农牧民对诉讼望而却步。唯一的确定的结果是：把“抬头不见低头见”的对方当事人变成了势不两立的“仇人”。

法院判决虽有利于财产等纠纷的迅速化解，但不利于长久和睦关系的维持。与此形成鲜明对比的是，田间地头、农家小院、随叫随到的调解人员——村干部、司法干部、长辈、阿訇等只需三言两语即可陈明利害、就地化解并及时履行，经常出现“事后不计较，见面笑脸迎”的皆大欢喜局面。

调解在新疆农村不仅被农民、村干部广泛应用，乡镇干部、派出所干警、司法所干部对调解的规则和技巧也驾轻就熟。调研发现派出所在处理打架等纠纷时，有经验的民警往往不会随便按照《治安管理处罚法》罚款了事，而采取缴纳保证金以观后效的方法较好地化解当事人的纠纷。在离婚调解中，司法干部半强制、半吓唬地要求双方写下的保证书也使许多家庭免于破裂。如果这种调解方法保护了妇女儿童的利益，保证了社会的和谐稳定，又如果广大民众认可这种调解，我们就没有理由不让司法干部使用这样的调解而运用让夫妻俩一刀两断的判决。

所以，在新疆农村纠纷化解的方式方法中，要重视“那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例。”[9]（P36）其实，即使是在将来的法治社会，仍然需要习惯法与国家法的相互配合。那么现阶段两者的相互调适融合自然是再合理不过的事情了。只有两者相互交流、配合才能升华成更好、更合理、更为人们所认可和信仰的法律或习惯。

（二）民众对法律的一知半解、对穆斯林习惯法的熟悉、对调解方式的娴熟运用

尽管五五普法已经完成，六五普法已经开始。新疆农村群众中知悉诸如《婚姻法》、《义务教育法》、《计划生育法》等与之息息相关的法律的人已屡见不鲜。但这与其对穆斯林习惯法的耳熟能详还相去甚远。法律知识的普及、法律意识的萌动并不是诉讼时代全面到来的信号。法律知识的复杂性要求法律职业化，一知半解、似懂非懂也许会使从来未接触过法律的村民误解法律而导致自己的合法权益得不到保护。例如对诉讼时效的理解错误很可能导致债权人的债权实现不了，而早已被广大农民认可的“欠债还钱”的传统规则更容易保障其合法权益。况且他们对调解的规则、程序及调解人员的选择都非常熟悉，农村中也不乏帮人主持公道、谙熟调解技巧的“和事老”——村干部、德高望重的老人、阿訇、邻居、亲友等等。更为关键的是，知道内情的人也会主动当证人，这与法庭上无人出庭作证形成了鲜明的对比。概因调解的大部分结果是当事人和解而皆大欢喜，证人也会得到双方的感谢；而法庭判决往往使双方关系恶化，证人也会出力不讨好。举个不太恰当的例子，调解作证好比是拉架而法庭作证就成了帮助打架。因此在新疆农村运用调解可谓“天时地利人和”。

三、新疆农村适用习惯法调解中存在的问题

（一）习惯法存在陈规陋习，调解主体法律素质偏低

尽管穆斯林习惯法在目前新疆农村纠纷化解中起到了重要作用，我们也绝不能忽视其存在大量需要抛弃的陈规陋习：男尊女卑、一夫多妻、家庭暴力、女子无继承权、女子离婚不能分割夫妻共同财产、用帽子打不倒就可以结婚等不良习俗。一些不平等的宗教等级观念有时也被应用于民间调解中；习惯法调解主体的法律素质偏低，政策水平欠缺，调解规则随意性太强，甚至有既违背国家法也不符合习惯法的现象；习惯法调解欠规范化、程序化、制度化，公开化，难以巩固、推广成熟的调解经验和方法；习惯法中的自助习惯的尺度标准不一易造成新的矛盾。以上诸多方面严重影响了调解功能的发挥。

（二）派出所治安调解中难以把握违法、犯罪的界限

在“稳定压倒一切”的新疆，警力不足的派出所除了管理治安案件和不调解就可能变成治安案件的民事案件外，维稳是第一要务。有的派出所为了完成维稳的具体指标，难免将有些应立案、追究刑事责任的案件“大事化小小事化了”。在处理民族间的纠纷时难以把握对少数民族的照顾程度：要么对少数民族照顾不周引起更大民族矛盾的隐患，要么一味过分迁就少数民族而没有公平对待汉族群众而引起后者的不满。此外，对伤害民族感情、破坏民族团结的案件因缺乏明确的法律规定难以进行严惩，多采用与其罪责刑不相适应的赔钱消灾的调解方式结案。

（三）缺乏完善的群体性纠纷调解机制

涉及土地拆迁、耕地、草场界限、矿产纠纷、族际纠纷、少数民族务工人员的劳资纠纷等群体性纠纷，一旦爆发必须及时解决。实践中不少案件因为人力不足，方法不当，分工不明，各部门相互推诿。加之人民调解、行政调解、司法调解与判决没有形成良好的衔接机制，致使许多案件没有很好地调解就判决了事，结果执行不了导致上访不断，并且形成了“大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决。”的不良风气。缺乏有效的群体性纠纷预警机制和突发事件应急机制也使许多地区存在不安定的隐患。

四、新疆农村多元纠纷解决机制的完善

（一）制定村规民约，培养调解队伍，加强诉调互动

广泛征集各地区、各民族的习惯法规则，吸收其合理合法的成分（包括农民心中根深蒂固的“债务不死”等规则），去除陈规陋习，结合现行法律、法规、政策，形成县市一级的《村规民约》指导大纲，下发至各乡镇、村庄，再由各村结合其实际加以补充，由全体村民投票决定各村《村规民约》的具体内容。此外，培养引进人才——法律人才、双语人才、习惯法人才，加强习惯法调解机制与国家法诉讼机制的调适，形成民间调解、人民调解、行政调解、司法调解、法院判决的良性互动，亦为发挥习惯法调解优势之必要条件。

（二）针对不同民族间的矛盾采用不同的调解方法

对同民族之间的矛盾尽量调解，对少数民族之间的矛盾应一碗水端平，民汉之间的矛盾应适当照顾少数民族，对严重伤害民族感情、破坏民族团结的违法犯罪行为绝不姑息。如对待让夜不闭户的民族村寨鸡犬不宁的“偷羊贼”、“盗车族”，对诚实守信、以礼相待、善良淳朴的民族群众进行诈骗的行为人要严惩不贷。这些严重伤害民族情感、损毁汉族人形象的事件很可能成为境内外三股势力煽动民族群众“排汉反汉”的口实，其社会危害性极大。应以盗窃罪司法解释中“造成严重后果或者具有其他恶劣情节的”，只要接近“数额较大”的起点，就可以追究刑事责任，依法严惩，一般不能调解结案。

（三）将调解贯彻于群体性纠纷之中

群体性纠纷涉及到众多民族群众的不同利益诉求，要带着深厚的民族感情充分倾听不同群体的呼声，在认真调查的基础上展现调解员把握全局的综合调解能力。做好诉调结合，明确人民调解、行政调解、诉讼调解和判决各阶段的任务，即使判决也要将调解贯彻于审判的全过程并做好判决后执行的跟踪调查，最大限度地满足各方利益。财政部门和民政部门应联合设立专门应急资金解决少数民族农民工的工资发放等民生问题。特别注意民汉纠纷中在照顾少数民族的同时一定不能满足其无理要求，同时做好汉族群众的思想工作。

此外，充分利用人民调解组织扎根基层、联系群众的优势，积极介入社会难点、热点纠纷的调解，组织高校、社科机构的研究人员与一线调解员共同研究完善群体性纠纷预警机制和突发事件应急机制，充分发挥穆斯林习惯法调解的优势，用民族群众自己的规则自觉地化解其矛盾，争取把纠纷特别是群体性纠纷及时化解在萌芽状态。

[1]苏力.变法，法治建设及其本土资源[J].中外法学，1995，(5).

[2]（法）卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京：商务印书馆，1980.

[3]（奥）哈耶克.自由主义与经济秩序[M].贾湛等，译.北京：北京经济学院出版社，1991.

[4]（美）博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[5]余潇枫，徐黎丽.边安学刍议[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2009，(5).

[6]（法）孟德斯鸠.论法的精神[M].孙立坚等，译.西安:陕西人民出版社，2001.

[7]（德）拉德布鲁赫.法学导论[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.

[8]（美）罗伯特.C.埃里克森.无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷[M].苏力，译，北京：中国政法大学出版社，2003.

[9]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.