论同居权与婚内强奸

马 特

(对外经济贸易大学 法学院，北京 100029)

同居权是什么性质的权利，该问题在我国法学界始终存在争议，在历次婚姻法修改中对此都采取了回避的态度。关于是否规定夫妻之间负有同居的义务，赞同者认为是配偶关系法律效力的必然，反对者认为是封建复辟，随之而来的实务问题则是“婚内强奸”能否成立。如果法律承认了夫妻之间的同居权利和同居义务，性行为属于合法权利的行使，自无“婚内强奸”问题。实际上，我国司法实践一般对“婚内强奸”采限制主义，通说认为，在夫妻关系正常存续期间，即便丈夫对妻子以暴力、胁迫等手段强行发生性关系，也不认定为强奸罪，只有在婚姻关系非正常期间才可构成强奸罪，如分居多年、离婚期间等。*陈兴良：《婚内强奸犯罪化:能与不能——一种法解释学的分析》，《法学》2006年第2期。据此可见，同居权有可能成为“婚内强奸”的避风港。同居权的性质认定与“婚内强奸”的违法性判断具有深刻的联系，需要从私法权利的角度予以梳理，完成“婚内强奸”的法理证成。

一、夫妻间的同居权以及婚内强奸

同居权通常也称之为同居义务，是夫妻一方在婚姻存续期间要求对方共同生活的权利。同居权是一种身份法上的权利义务关系。我国婚姻法第4条规定夫妻应当“互相忠实，互相尊重，维护婚姻家庭关系”，该条款一般被作为同居义务的解释来源。“婚内强奸”案件的裁判逻辑大都认定“性行为既是权利也是义务”，这种观点即来源于此。正是因为夫妻之间互享同居权利、互负同居义务，“婚内强奸”被认为是配偶行使身份权利的行为，虽然因此侵害他人人身权益，但行使权利在法律上属于违法性阻却事由，因此该行为不具有违法性，自得免除其责任。

关于是否承认“婚内强奸”的问题，有肯定*参见周永坤：《婚内强奸罪的法理学分析》，《法学》2000年第10期；张贤钰：《评“婚内无奸“》，《法学》2000年第3期；沈亮：《丈夫可以对妻子构成强奸罪》，《法学》2000年第3期；李凯：《也谈“婚内强奸”问题》，《人民司法》2000年第12期等。、否定说*参见石梅堂：《丈夫”强奸“妻子不能构成强奸罪》，《法学》2000年第3期；刘宪权：《婚内定“强奸”不妥》，《法学》2000年第3期；印卫东：《论婚内强奸》，《河南公安专科学校学报》2002年第5期等。和折中说*折中说认为在夫妻关系正常持续期间，丈夫采取暴力、胁迫等手段强行要求与妻子发生性关系，一般不认定为强奸罪，但是如果在婚姻关系非正常期间，如分居多年、判决离婚等，则以强奸罪论处。折中说事实上也是支持目前法院“婚内无奸”判决标准的。参见陈兴良：《婚内强奸犯罪化:能与不能——一种法解释学的分析》，《法学》2006年第2期；励进：《离婚诉讼期间丈夫构成强奸罪的可能性》，《法学》2000年第3期；梁根林：《刑事政策视野中的婚内强奸犯罪化》，《法制与社会发展》2003年第4期等。等不同观点。“婚内强奸”大讨论肇始于1999年12月21日上海市青浦县人民法院对于王卫明强奸案的判决。在该案中，被告王卫明与妻子长期分居，经人民法院判决准予离婚，在离婚判决尚未生效期间，王卫明强行与被害人发生了性行为。青浦县人民法院认为，被告王卫明与被害人已不具备正常的夫妻关系，在此情况下，被告的行为构成强奸罪。[注]2000年1月12日《人民法院报》理论版率先挑起论争，继而上海《法学》2000年第3期做了专题笔谈，接着《中国刑事法杂志》等学术刊物陆续跟进。值得注意的是，讨论的主要参与者为刑法学界和法理学界，而关联密切的宪法学界和民法学界却少有学者关注。部门法学者大都从解释论出发，依照文义解释和历史解释，考证出“奸”字本身含有“不以义交”之义，“奸”不是指一般的性行为，而是特指婚外性行为。在这种背景下，我国刑法中的强奸罪当然不承认“婚内强奸”。依照罪刑法定原则，所谓“婚内强奸”即便入罪也需要修改刑法。而法理学、社会学者大都从立法论出发，把“婚内强奸”不能入罪归结为男权社会的强盗逻辑，是一种性别之间的权力控制关系。他们认为，在传统的男权制婚姻中，丈夫有强奸的权利，妻子有服从的义务，因此“婚内强奸”罪不能成立。但现代社会坚持男女平等、人身自由，而且个人人身权利不因婚姻关系而减损。因此，从遵从传统习俗到尊重个人权利是现代社会法律变迁的大趋势，承认“婚内强奸”的违法性是现代法治的题中应有之义。[注]社会学家以李银河为代表，参见《我为什么赞成惩罚婚内强奸》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d533601017fi3.html?tj=1，2014年1月20日访问。

但问题在于如何论证“婚内强奸”的违法性。夫妻间同居权的性质界定是解答“婚内强奸”问题的关键，对此学者在理论上多有阐发。例如，周永坤教授从法理角度展开价值判断，论证出夫妻间的同居义务所对应的权利只能是一种“弱意义”上的积极性权利，而非“强意义”上的积极性权利。[注]周永坤：《婚内强奸罪的法理学分析》，《法学》2000年第10期。冀德祥先生则提出“耦合权利义务”说，把夫妻间的同居权设计为耦合型的权利义务关系，从而排除了丈夫单方行使权利的正当性，即该种同居的权利必须征得对方的同意方可行使，否则便构成违法。[注]冀德祥：《耦合权利义务说：婚内强奸立论的理论原点》，《妇女研究论丛》2004年第1期。但无论是“弱意义”的积极性权利，还是“耦合权利义务”，这些努力都只是学者的学理解释和学术表达，从某种意义上说都是学者们自说自话而已，因为在立法论上学者可以创造出新概念，但在解释论上对如何在现行法框架内将其合理化则往往语焉不详，留下很多漏洞，这也是法理学者与部门法学者之间很难对话的深层原因，因为立法论和解释论有着不同的思维模式。笔者认为，这一难题在不修改现行法的条件下，在解释论上并非是难以逾越的障碍。其实在民法理论上，同居权也有“强”和“弱”之分，这种分别体现在夫妻之间的同居义务所对应的权利如何定性上，即所谓同居权到底是对配偶人身的支配权还是对配偶同居行为的请求权？[注]支配权和请求权是基于权能对民事权利的分类。同居权是支配权或请求权，仅指其核心权能而言，如物权为支配权，债权为请求权。其实，无论是物权、债权，其包含的权能是多重的，如物权包含物上请求权、债权包含一定对世性。配偶之间的身份性权利除了同居权之外，还包含某些身份法上的形成权，如住所决定权、认领权等。

二、同居权是支配权还是请求权？

配偶之间的同居权属于典型的身份权。自从罗马法以来，身份权就一直被认为属于支配权，该说一直为学界通说。在罗马法中，女性嫁人是“归顺夫权”，这意味着她脱离原家族而加入夫的家族，妻子变成“家女”，服从新的“家父”，如果“家父”是自己的丈夫，她则处于“准女儿地位”，如果家父是自己丈夫的“家父”，则处于“准孙女地位”。[注][意]彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第120页。例如史尚宽先生认为，身份权与物权类似，具有排他性和支配性，在婚姻关系中，不是夫对妻单方的支配，而是配偶之间相互的支配。[注]史尚宽：《亲属法论》，荣泰印书馆1980年版，第30页。史尚宽先生表述的支配权是一种互相支配的“交叉模式”。但该支配权模式面临的一个尴尬的事实是，身份上的支配不同于对物的支配，人身不能沦为物化的对象。罗马社会以父权制大家族为本位，家父对家庭成员拥有生杀予夺的家父权，而现代社会严禁任何形式的奴隶制存在，绝难容忍以他人人身作为权利客体。虽然史尚宽先生也不得不承认，配偶之间的支配权是为婚姻共同体而进行相互的支配，并非古代夫权对女性的单方支配，但由此得出的结论也是荒谬的，因为这意味着配偶一方可以不经对方同意，任意使用对方的身体来实现自己的目的，甚至有权限制对方的人身自由、处置对方的身体。这种相互支配的权利设置将导致家庭有共同体而无个体，将导致个人自由和尊严淹没在家庭的整体之中。而且，罗马法上的身份权是家父单方的权利，配偶、家子等其他家庭成员没有独立的人格，在家庭内部只承担义务不享有权利。而在现代社会，人格平等是基本原则，如果身份权是支配权，在逻辑上会产生一个悖论：到底谁支配谁？总不可能夫在支配妻的同时妻也在支配夫，因此，“交叉模式”在逻辑上只能导致更大的混乱，因为无论如何互相交叉，人身也不可能成为他人单方支配的客体，例如陈棋炎教授认为，在配偶关系中，基于家庭共同财产制的实行，丈夫对妻子的支配地位不仅在财产关系方面已经趋于消亡，即便在身份关系方面也有日益衰落之势。[注]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，三民书局1980年版，第109页。中国大陆尤其成为妇女解放的楷模，社会主义革命之后，男尊女卑的父权制传统被当做封建残余革除殆尽，社会各个领域贯彻严格的男女平等原则，妇女解放运动领先于世界其它国家。我国人身权法学者在开辟人身权这一学术领域之初已有共识：现代民法上的身份权概念不同于传统民法上的身份权概念，绝不允许一方凌驾于另一方之上，权利与义务是平等和对应的，故而现代意义上的身份权并不是一种对他人人身具有支配效力的权利。[注]王利明：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第32页。

基于对传统支配权说的扬弃，我国民法学者提出修正的支配权说，代表者为杨立新教授，他认为：承认传统民法的支配权说亦无不可，但这种支配权具有特殊性，其支配的客体不是配偶对方的人身，而是配偶之间共同的身份利益。[注]杨立新：《人身权法论(第三版)》，人民法院出版社2006年版，第755页。该学说巧妙地绕开了传统支配权说对人身进行支配的逻辑死结，把配偶双方的权利由史尚宽先生的“交叉模式”转化为“共同模式”，即支配的不是对方的人身，而是共同的身份利益。笔者认为，“共同模式”的新支配权说也不能有效地克服配偶权的理论障碍，在逻辑上存在如下问题：(1)配偶权的主体混乱化。旧支配权说的权利主体很明确，就是配偶关系中的个人，但在新支配权说的框架下，配偶权的主体到底是个人还是双方？对所谓的身份利益是个人单独支配还是双方共同支配？特别是在“婚内强奸”这种双方意志不一致、利益相冲突的场合，新支配权说是缺乏解释力的。(2)配偶权的客体空心化。身份利益到底是什么？身份利益是配偶身体，还是一种精神利益，抑或是一种伦理价值？目前还没有任何学说能够作出明确详细的解答。根据民法通说，民事权利就是法律保护的利益，因此，任何一种民事权利的客体都可以归结为某种利益，例如，根据同样的逻辑可以得出结论：物权的客体是物的利益，债权的客体是给付的利益，知识产权的客体是智力成果的利益，等等。如此，权利客体最终也丧失了区分的意义，都可以被空洞的利益所概括。事实上，权利的客体不能定位为利益。利益是权利实现的结果，而非权利指向的客体。(3)配偶权的内容宽泛化。配偶对所谓的身份利益的支配，如果仅仅体现为一种静态的保有，那么这种意义的支配权只是“民事权利”的概念偷换而已。其实这种观点并不新鲜。如果从权利的效力而不是客体出发来观察，几乎所有私权都是一种支配权，例如20世纪初期的德国民法学界大都接受广义的支配权概念，塞克尔(Sekel)把形成权之外的物权、债权、亲属权、继承权都归为支配权，只不过支配的客体和程度有所不同。根据早期历史法学派的权利“意思说”，潘德克吞体系内的权利都可能被解释为对客体的支配权。如德国法学家萨维尼(Savigny)认为，债是“针对其他主体的具体行为的一种支配关系”，普赫塔(Puchta)也认为，债是支配或统治他人行为的权利。按照这种解释模式，所有的主观权利几乎都可以说都是某种支配权。随着民法学说的进步，越来越多的权利类型从泛化的“支配权”中分化出来，当请求权作为一种独立的权利形态成为法学界共识后，债权才逐渐被归入请求权的范畴，不再是支配权的一种。[注]金可可：《论对物权、对人权与向物权概念的缘起》，《社会科学家》2008年第9期。

综上所述，如果同居义务不能对应另一方配偶的支配权，那么到底是什么权利能与之匹配呢？笔者认为，支配权说作为历史陈迹业已丧失其价值，配偶间的身份关系本质上是一种相互的请求权。同居请求权的行使，既不是支配对方人身，也不是支配身份利益，而是请求对方履行特定的身份行为，即同居行为。请求权代替支配权能够更有效地解释配偶关系的实质，这是历史进步和逻辑展开的必然结果。所谓支配权，来自古罗马法上的对物之诉。从对物之诉中产生出对物权的观念，随着近代潘德克吞体系的传播，对物权被潘德克吞法学家普遍解释为“人对物”的支配模式，“支配权”的概念由此从“对物权”中脱颖而出，成为重要的法学概念。后世通说认为，支配权是权利人不依靠他人的协助而能直接实现目的的权利。因此，支配权的本质并不在于对客体的管领和支配(局限在财产法的范围内或许正确)，而在于权利实现的直接性，无需他人辅助，他人仅负消极义务即可。可见，承认配偶权的支配权属性必然导致“婚内无奸”，因为支配权的行使无需他人的同意。而现代婚姻法以夫妻别体为原则，家庭不是一个整体，而是独立个体在自愿、平等基础上的结合，配偶一方不得对对方的姓名、居住、职业选择等权益进行不法干涉，更不允许任意支配他人身体。据此，同居义务对应的是请求权而非支配权，配偶一方不能依单方意思直接实现，只能依赖于对方的配合方能满足，否则，违背妇女意志强行发生性行为，即可认定为强奸。

三、同居权的本质是同居行为请求权

配偶之间的同居权的本质是同居行为请求权，不具有直接的支配权效力，同居权的行使不能作为“婚内强奸”的免责事由。请求权说可以通过对身份权的历史考察、婚姻与性的关系、拒绝同居义务后果等三个维度予以论证。

第一，从历史发展角度来看，同居权的支配权说和请求权说对应着的是不同的家庭—社会结构。古代社会大都是男权社会，以父权、夫权为代表的男权居统治地位，不光中国传统有“夫为妻纲”的封建伦理，西方文明的典范古罗马也是个男权至上的社会。古罗马家族内部的身份秩序是以家父为主宰的，家父拥有至高无上的权力，罗马法围绕的中心就是“家父”和“家父权”。很多学者把人权、法治、自由等现代性理念加诸古代罗马法，实际上是张冠李戴。以现代人的眼光重构历史，把古代历史理想化、浪漫化，其实是中世纪末期的罗马法复兴运动的“托古改制”、选择性失明，有意无意地忽视了罗马的绝大部分历史都是一部个体淹没于家族的历史。[注]秦晖：《从大共同体本位到公民社会》，《问题与主义》，长春出版社1999年版，第368页。古罗马早期是城邦制共和国，所谓共和是贵族共和而非民主共和，不是所有城邦内个体人格平等，而是城邦内的各家族(血缘团体)地位平等，罗马法上享有市民权的不是个体，而是各家族的家父，所以古罗马社会是没有现代意义上的个人主义和自由主义等现代意识形态的。诚如英国学者梅因所言，人类社会初期的形态大都如此，在原始社会，早期的人类一出生就处于一个个分散的血缘团体中，该团体结合在一起的基础是血缘关系和父辈的权威，这些团体层层结合就构成了所谓“国家”的雏形：多个家族结合成氏族，多个氏族结合成部落，多个部落结合成“共和”政体。[注][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第72-74页。考察罗马法的历史，其实大多数民事权利都与古罗马的家父权存在着千丝万缕的关系，对物的所有权、对奴隶的家主权、对妻子的夫权，这些分化出的权利都是源于早期统一的家父权，是古老的家父权的衍生物。[注]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第129页。随着罗马式大家族的逐步瓦解，父权制成为明日黄花，个体从家族中解放出来，如梅因所考察的，“到目前为止所有的历史都是一个从身份到契约的历史”。不平等的身份权业已式微，甚至有学者主张彻底废除身份权概念：现代社会根本不存在古代社会中的种种“身份”，配偶之间、亲子之间、其他亲属之间的亲缘关系与古代的身份关系也有着本质区别，所以“身份权”这一概念应当寿终正寝。[注]谢怀轼：《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期。因此，从历史发展角度来看，身份权作为支配权对应的是罗马父权式集体化的家庭结构，身份权作为请求权对应的是现代平权式个体化的家庭结构。与传统意义上身份权的消亡相呼应，身份法上的同居义务所对应的不再是单方的支配权，而只能是一种平等主体之间的请求权。

第二，从婚姻与性的关系来看，婚姻关系并不意味着人身权的丧失或被剥夺。虽然婚姻包含着对性的承诺，但婚姻与性之间的关系如何构建仍值得探讨。英美法系17世纪的法官马修·黑尔曾以承诺论为依据否认“婚内强奸”，他认为丈夫对妻子不可能犯强奸罪，因为婚姻本质上是夫妻双方的一种契约，这种契约是不可撤销的，通过缔结婚姻时的承诺，妻子已经把自己的性权利让渡给丈夫，故此丈夫的“强奸”行为得以免责。[注][美]哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第147页。承诺论一直以来就是“婚内无奸”的一个重要理由。笔者认为，承诺论的观点值得商榷，该学说混淆了承诺这种意思表示和性行为这种事实行为的界限，意思表示仅仅是一种外在的约束，而为不为性行为则是当事人内在的固有的人身权利。婚姻和人身权是两个不同层面的法律关系，婚姻是双方承诺共同生活的契约，人身权是个人与生俱来的法定权利，婚姻关系不能直接导致配偶方人身权的丧失，正如康德所言，“婚姻不能据此成为一种专横意志的契约”[注][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第96页。。婚姻和人身权的关系类似于契约和所有权的关系，正如德国法上负担行为和处分行为的区分模式，契约双方订立合同，直接效果只是在双方当事人之间互负债权债务，产生一种交付货物、支付价款的请求权，并不当然意味着所有权这种绝对权的当然移转。契约只是一种对债权债务的负担行为，动产交付和不动产登记才是对所有权的处分行为，而后者是物权变动的真正原因。正如萨维尼对债权行为和物权行为区分的论证，“一栋房屋买卖，人们习惯上想到它是依据债法上的买卖契约来成交的。但人们却忘记了，随后而来的交付也是一种合意，而且是一个与买卖契约完全不同的合意，只有通过它才能真正成交。”[注][德]K·茨威格特、H·克茨：《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第2期。无独有偶，婚姻作为一种身份法上的双方合意，与交易逻辑上具有某种相似性：婚姻是共同生活的一种承诺，其私法上的直接后果仅是产生了请求另一方配偶配合同居的权利，而非对她人身体的无条件的粗暴支配，只有权利人本人对自己的身体才有完全支配的权利，亦即只有基于双方的同意才能够履行同居义务。就法律而言，婚姻与性是有区分的，性属于人身权的范畴，人身权是支配权、绝对权，是不可处分、不可让渡、不可抛弃的专属性权利，婚姻承诺不会导致当事人人身权的丧失；婚姻的效力则与债法上的负担行为相似，仅仅是在当事人之间产生了一种请求权的约束，一种特殊的人身“债务”关系。

第三，从配偶一方拒绝履行同居义务的后果，也可证明夫妻之间的同居权是请求权，不具有直接支配的效力。如果配偶一方无正当理由拒不履行同居义务，则构成对另一方同居权的侵犯。基于同居权的人身性，当事人不得私力救济，唯一能做的是公力救济，即提起同居义务之诉。关于同居义务之诉的判决，基于其人身性义务的属性也不能被司法强制执行，所以对不履行法院的同居义务判决的，各国在实务上有不同的立场：一是义务免除说，该说认为配偶一方如果不履行同居判决，另一方相应地免除对对方的生活保障义务，无需继续照顾其生活和支付抚养费；二是离婚事由说，该说认为配偶一方如果拒绝履行同居义务，则构成法律上的遗弃，作为法定离婚事由，另一方有权提起离婚之诉予以救济；三是损害赔偿说，该说认为一方如果违反夫妻同居义务，即构成婚姻法上义务之违反，另一方可提起损害赔偿之诉，该种赔偿主要是精神损害赔偿。[注]邵世星：《夫妻同居义务和忠实义务剖析》，《法学评论》2001年第1期。我国民法对配偶一方拒绝履行同居义务采取离婚事由说。根据我国婚姻法上离婚规则的“感情破裂”标准，在我国违反同居义务的法律效力不是科以当事人侵权责任，而是仅构成法定的离婚事由，法院可以准许当事人离婚。离婚事由说的内容有二：

其一，配偶不履行同居义务可能构成分居，导致法院判决离婚。从比较法上看，很多国家采纳过错离婚原则，大都承认法定离婚事由包括配偶一方拒绝履行同居义务。例如，《德国民法典》第1565条、第1566条规定了对婚姻破裂的判断标准，具体有三项：(1)如果双方分居已满3年，那么就推定婚姻破裂，这是不可反驳的推定；(2)如果双方分居已满1年，并且双方共同申请离婚或者另一方对离婚表示同意的，那么同样推定婚姻破裂，这也是不可反驳的推定；(3)如果双方分居未满1年，只有配偶一方存在过错，如有暴力倾向或者酗酒等，婚姻继续将可能对另一方产生难以忍受的危害，方可准许离婚。法国婚姻法上的过错离婚是指严重违反了婚姻义务和责任以至于另一方配偶无法忍受与其共同生活，一般认为，“这是个宽泛的离婚理由，包括通奸、不履行财务责任、对孩子的忽略、无正当理由的遗弃、拒绝性生活等”[注]Veronique Chauveau, Editedby Carolyn Hamilton &Alison Perry, Family Law in Europe, Second edition, Butterworths, 2002, 270.。我国婚姻法一直奉行婚姻自由原则，在离婚上奉行无过错离婚主义，但在感情破裂的认定上仍把分居(不履行同居义务)作为重要的判断标准，例如我国婚姻法第32条规定，“因感情不和分居满二年的”，构成法定离婚事由，法院应当判决离婚。

其二，配偶不履行同居义务，另一方配偶不能基于同居权受侵害主张损害赔偿责任，尤其是精神损害赔偿责任。我国侵权责任法第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”在第2款规定了18种人身、财产权益，没有明确把同居权纳入保护范围，但立法者在具体列举之后用一个“等”字埋下伏笔。同居权如果是相对性的请求权，能否成为第2条第2款“等”字里所包含的民事权益呢？该问题值得探讨。学界通说认为，侵权责任法保护的客体主要限于对世权，必须是物权、人格权、知识产权等具有绝对性的权利，原则上债权等相对权不作为侵权责任的保护客体。[注]王利明：《侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第7页。关于侵犯同居权的损害赔偿责任，考察各国立法例，主要有两种：一为肯定说，一为否定说。(1)肯定说以法国为代表，法国民法典第266条规定，法院可判决一方配偶赔偿另一方因离婚而遭受的经济或精神损害，但离婚须是该方过错导致的，且应当在离婚诉讼时主张。该条规定也符合法国民法典第1382条侵权行为一般条款的本旨，第1382条规定，只要行为人基于过错造成他人损害，则负损害赔偿的义务。法国民法典不像德国民法典第823条有“法定权利”的限制，奉行“有损害即有赔偿”的原则，无论是不是法定权利的范围，只要是基于行为人的过错造成损害即承担赔偿责任，配偶之间违反同居义务的侵权行为当然受到侵权法的调整。我国台湾地区民法典也承认配偶之间侵犯身份权的损害赔偿，同样也是限于离婚时请求，如第1056条第1款规定，配偶一方因离婚而受到损害的，可向有过失的另一方请求赔偿。(2)否定说以德国为代表。德国民法典第823条第1款的侵权责任采用具体列举式，严格限制侵权责任的客体，受保护的法定权利仅包括生命、身体、健康、自由四种非财产权，同居权等身份权没有列举在内，故德国对于侵犯配偶同居权的损害赔偿责任持否定态度。就我国婚姻法来说，第46条列举了四种负赔偿责任的事由，仅包括：“重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待遗弃家庭成员”。据此，配偶之间违反身份义务的侵权责任只限于上述四项法定事由，单纯的侵犯对方同居权利不能产生损害赔偿责任的法律后果。所以，我国民事立法与德国民法类似，对配偶之间违反同居义务侵犯同居权的损害赔偿责任持否定立场，弱化违反身份义务的赔偿责任，在价值判断和利益衡量上更倾向于个体人格权的优先保障。

综上，配偶一方拒绝履行同居义务所产生的法律效果只是构成离婚的法定事由，而违反同居义务既不能强制执行，也很难请求精神损害赔偿，违反同居义务的配偶方除了离婚之外几乎不承担任何民事责任。因此，所谓同居的权利只是一种效力微弱的请求权，不具有支配权的直接实现性和绝对权的对世效力，是一种“弱意义”上的权利。

中国迅速推进的现代化进程使得传统价值观与社会现实日益紧张，两性关系发生微妙变化，一方面，女性在社会生活中逐渐扮演积极角色；另一方面，家庭暴力仍大量存在，女性在男权的暴力淫威下容易成为“沉默的羔羊”。随着女权运动的高涨，从比较法和社会发展趋势来看，承认“婚内强奸”乃是大势所趋。笔者认为，“婚内强奸”不仅是一个刑法学问题，更是一个私法问题。刑法本身不是确权性的行为规范，而是制裁性的裁判规范，其所保护的合法权益根植于市民社会之中，其正当性的依据完全可以通过私法上配偶之间同居权的解释得以证成。