我国土地契约发展历史考察

邹伟+马威++孙洁

摘要： 从地方政府在土地流转中的作用视角，利用历史回顾法和比较分析法，考察我国土地契约发展的历史，以期为当前农地流转中地方政府的作用定位提供思路和建议。研究发现土地契约制度发展历程大致可分为萌芽、定型和成熟三个时期，其作用主要体现在土地权属的确定、交易程序的规范、契税制度和交易后权利保障等方面。土地契约制度的发展具有延续性，也是一个不断完善的过程，即使局限于当时土地制度的弊端，但对于当前土地交易尤其是农地流转的相关制度建设仍具有一定的启示和借鉴作用。研究结论认为当前地方政府应当从契约订立、中介组织建立和民间契约吸纳等方面的加强农地流转管理。

关键词：土地管理；农地流转；契约；地方政府作用；历史考察

中图分类号：F301.1文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2014）05-00137-06

一、问题的提出

规模化经营是现代农业发展的重要特征，而农地流转是实现农业规模经营的必然要求。进入21世纪以来，《农村土地承包法》、《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》等一系列政策导向为农地流转提供了制度基础，各种模式的农地流转在各地广泛涌现。2011年上半年全国耕地流转比例达到162%，是1999年的64倍。然而，随着流转规模不断扩大，所引发的利益纠纷已严重威胁到农村社会的稳定[1]，问题焦点在于土地流转行为和操作程序缺乏统一规范、土地流转市场机制和社会化服务体系不完善等方面[2]。制度创新是问题解决的重要路径，而这也是政府在土地流转中作用的重要体现。要搞清楚政府管理土地流转的角色与定位，不可回避地要研究交易过程中的契约制度，这也是政府管理土地交易的主要方式之一。土地契约由来已久，古代中国土地契约制度和契约实践中，政府往往通过对土地契约的形式、内容以及订立程序等方面做出相应的规定，保障缔约双方合法权益，维持土地交易市场的相对稳定，同时也以此为依据征收赋税，增加地方政府的财政收入，虽然这是为稳固当时的土地所有制和国家政权服务的，但对解决当前土地流转中存在的问题仍可以提供一定的思路。因此，本文通过梳理历代土地契约制度的发展变化，分析地方政府在交易中的作用具有重要现实意义。

二、土地契约制度的萌芽时期

在中国历史上，买卖契约最早在西周已经出现，而国家对于契约的管理也是从周朝开始，《周礼》中有记载：契约由大史、司约、司盟共同管理。当时的契约分为傅别、书契和质剂，傅别是反映债务关系的借贷契约，书契相当于今日的物资清单，质剂又分为质和剂，分别类似于买卖奴隶、牛马这样大的交易所使用的较长契券和小的交易使用的较短契券，当然在井田制下，土地国有，不得买卖，这些契约中并不包括土地买卖契约。但随着井田制的瓦解，土地买卖有了存在的可能，也促成了后来土地契约制度的萌芽。先秦时期，政府对契约管理采取积极的干预态度，设立专门的管理部门和机构，统一规定契约的格式，还经常检查监督其实行情况，并且保障契约的法律效用，使其具有诉讼依据、信用凭证以及政府收税依据等功能[3]。汉代对契约的管理已经逐步完善，契约关系也纳入政府的行政管理和司法管理的范围，并规定了契约订立主体的资格，官方证人和担保人也在此时出现[4]。同时，“土可贾”（《左传》记载，“襄公四年，土可贾焉”，即土地可以买卖）渐渐变得广泛，也为早期封建土地契约制度的形成提供了契机。秦汉以后，国家从法律上认可土地自由买卖，但是对于土地契约仍采取放任态度[5]。

真正土地契约制度的开始是在东晋以后，国家干预民间买卖活动的力度大大增强，当然也包括对于土地交易契约的规定，其典型体现就是“文券”的出现。“文券”就是买卖交易订立经过向官府纳税而获得官府批准的契约，此制度自东晋诞生以后，历宋、齐、梁、陈均有发展。“民有私约如律令”，即承认民间土地买卖的法律效应。此时官方的目的显然是为了契税的征收，而对契约的形式和内容也是不大过问的，只是对一般的买卖制定了一些原则性规定[5]。至隋代，缔约人仍然可以选择缔结契约的形式。

隋时，土地契约制度已经初步成型，土地契约有了官方指定的文书，以及纳税验契的初步立契程序，这对于政府受理契约纠纷案件，整顿市场经济秩序有一定的促进作用。从后来的土地契约历史也可以看出，政府在土地契约管理方面的完善也都是主要体现在文书形式、订立程序和契税征收的调整与革新等方面。

三、土地契约制度的定型时期

唐代，土地所有权非“硬化”，土地买卖成为可能[6]，虽然仍有禁制，但原则上的规定在现实中总有“特殊情况”出现，而凡买卖田地房产必须立契的规定也是认可了土地买卖现象的发生。土地买卖公开化后，相应的制度也发生了很多变化。首先，土地买卖契约的名称由“文券”改为“市券”。“市券”不仅要有官印，还要有官府批示，官府统一规定了“市券”的格式和文字。而且内容上也有明确的要求，在订立土地买卖的契约中须写明土地四至，土地上的附着物也连同随之转让[7]。

其次，土地买卖程序上，《唐令拾遗·田令》规定“诸买卖田，皆须经所部官司申牒，年终彼此除附。若无文牒，辄卖买财没不追，地还本主。”，意思是卖买田产必须到官府登记，得到官府许可，取得官府文牒，否则财物损失了，政府不予以处理。国家的直接目的在于在年终时“彼此除附”，即从卖主的土地登记中除去相应的土地数量，从买主的土地登记中附加买入的土地数量，掌控土地的流动情况，以保证国家地租额不致损失，因为在这过程中，官府还有一个审查程序，即审查出卖者的权利资格[8]。受到浓厚宗族思想的影响，传统习惯上就有家宅田产的出卖需要经过家主尊长的意见，政府也将此纳入规范的范畴，规定土地出卖须经家长同意，以此为权利资格。

过割程序是古代土地契约制度中的一项重要内容，这是在唐中期“两税法”后开始施行的，即土地买卖后要向官府申请转移该项土地所负担的赋税[7]。这一步骤是不容忽视的，因为古代有许多土地买卖的原因都是“钱粮无办”或是“乏钱用度”，转移赋税也是穷苦百姓无法承担土地上苛捐杂税而选择出卖土地的主要原因。当然政府管理上还是在一定程度上保障了处于弱势地位的百姓的利益和订立契约的自由，体现了同情弱者的契约观念，这在后来土地契约制度发展中基本上延续下来了。

至此中国古代契约制度已基本定型，此后的土地契约制度都是在此基础上有所增添或删减。除了制度形成初期的内容存在不够完善的问题外，唐律令中多次使用“私契”一词，承认了“私契”的地位和其规则，又有意造成了这样的局面：部分民间事务靠习俗调整，部分则由法律调整[9]，导致了宋朝及以后各朝代政府想尽办法禁止白契，结果却徒劳无功，甚至适得其反。这里的白契，也就是“私契”，意思是未经官府纳税盖印的民间私立契约，与白契对应的是红契，即经官府收税盖印的合法契约。

宋代是中国古代买卖契约发展史上的高峰，对后世产生了深远的影响。其直接原因是宋代国家政权全面介入了民间买卖契约的订立[5]，体现在政府的管理涉及到了契约文书的格式、内容，立契的程序和契约的保障履行等诸多方面，其规范性和广泛性都是之前朝代不曾达到的。

在契约的格式方面，宋朝在土地交易中强制推行由官府统一印制的“官版契约”，交易双方必须到官府申请购买契纸来填写[10]，法律也明确规定了契约的书面格式，必须写明顷亩，间架，四邻所至，租税役钱，立契业主，邻人牙保等要素[11]。如不填写“官版契约”，也可以由书铺按统一格式规范代为书写，这里讲的书铺算是中国历史上最早承办公证事务的公证机构了。与契约相伴生的契税、契押的格式也都趋于制度化，从两晋的契约税印一体的“文券”，发展到唐代的契约与税给两纸的“市券”，再到宋代把税给一纸即钞旁粘连在契约之后，称为“契尾”[12]。

宋朝“立契”的法定程序除了上述的填写契纸，还要登记纳税，加盖官印。经过官府验契纳税的契约叫做“税契”。税契后只有经官府印押的红契，才是买主取得所有权的合法凭证，也是涉及土地诉讼的主要依据，凡不依格式，不用官办契纸，或未入砧基簿（登记田亩四至的簿册），被视为违法买卖，所定契约不具有法律效力，印契和契税制度为宋以后各个朝代所继承[10]。

在土地契约的主体资格和订立权限规定上，宋基本沿袭唐律，确定家主尊长的合法地位，剥夺卑幼的资格，以及维护亲邻先买权，“四邻不售，乃外召钱主”[11]，意思是四周近邻不买的话，再向外寻找买主。

宋朝政府除了在土地契约订立过程中的作为有所创新外，在保障契约履行上的作用也值得一提。首先，在契约履行中，政府将契约的内容合法与否纳入自己的管理范围，视情况否定契约中部分条款的效力，使契约关系更为公平合理[5]。其次，宋代规定了完备的担保制度，强化担保人的代偿责任，强调第三人的担保作用。现代担保制度中基本担保方式，在宋朝时就已出现了。最后，政府加大了监管力度，其法律制度强调政府的清偿作用，不允许私自强行牵制欠债人和以身代当债务，规定告官听断，政府介入，强制执行[10]。

宋朝政府的红契制度，从契约内容、格式，双方权责到订立法定程序，再到后期契约的履行保障，构建了标准而规范的契约制度系统，使国家不因土地交易而丧失原有赋税等财政收入，同时又减少民事纠纷，保护土地交易双方的权益，使田宅买卖市场更为有序。但也有学者认为过于关注契约的外在形式，想凭此限制和规范土地交易市场，这种“以形害意”的作法不仅损害了国家的信用，而且破坏了中国古代契约领域长久以来的“官有政法，民从私契”的传统，也违背了民间契约核心的本质——合意原则[5]。官府契约制度在与传统契约习惯的博弈中，使习惯法秩序化、规范化。还有学者认为，政府完善契约制度时，与习惯法发生种种冲突，实际效用受限，表现为民间白契盛行，政府控制乏力，重罚不见效，以致妥协，反而损失了法律的严肃性[11]。从宋朝的社会实际来看，由于传统的众法合一、重刑轻民的法律体系，违反契约时往往是民事制裁与刑事制裁同时使用，违契不偿也有不同程度的刑事制裁，可见惩罚过于严厉，但这些强制方法只体现在国家规定的契约关系中[10]，对于制度法规的严格执行，宋朝政府做法还是值得肯定的。

四、土地契约制度的成熟时期

田宅等不动产买卖或典卖发展至元代，更强调“经官给据”、“立帐问邻”、“订立书契”、“投税过割”四个法定要件。后三个条件是宋代法律已有的规定，但“经官给据”是元朝创造的，即所有权人在出卖土地时要提出申请，经官府勘查并由官府在产权公据文书上“半印勘合”后发给卖主，卖主方可凭此进行交易。这是国家重视保护土地所有权，在一定程度上防止非法处分他人田宅的行为，对土地交易实行契前契后“双保险”管理的体现，也是古代民法史上独有的制度，但手续过于复杂，不利于交易的顺畅进行。为此，元律又严格限定了优先购买权的行使时间，以避免交易受阻[13]。

尽管元政府沿用宋制，“附会汉法”，对田地买卖或典卖的法律程序要求也非常严格，但是由于其政府的建立源于奴隶制，土地制度混乱，官田剧增，土地契约制度的发展相对以往出现了扭曲现象[13]。

明代以元末土地所有权关系之混乱为鉴，采取了新的方式，编制了核实田亩的黄册和鱼鳞图册[14]，促进了土地契约制度的发展成熟。之前的朝代也曾出现过类似于鱼鳞图册的、关于土地权属的图册，如土地契约附图，官府验证或批准的地权文件附图等的地权图，但其目的仅在于避免土地纠纷。而明代的鱼鳞图册意义除避免土地纠纷之外，还具有抑制偷漏税，加强政府对田地、赋税的管理等作用，是我国历史上对田地及其税务实行有序管理的标志，对后来的土地管理和赋税相关法律的有效实施具有至关重要的历史贡献[15]。正是通过鱼鳞图册对田地、赋税的良好管理，明代的土地契约制度在宋元的基础上进一步向前发展，无论是契约适用领域的普遍化还是契约形式的多样化上，都较前代有了较大的发展[14]。

明代继承宋代的“契尾”制度的同时，也简化了买卖契约的订立程序，废除了唐宋元律中买卖田宅先问亲邻的规定，但该传统习惯在民间仍然保留了下来。现存的卖田、卖房契式中就有“投请房族，无人承买”的惯语。典卖田宅条款首次入律，使得典权法律化也是明代土地契约制度的一项创新[14]。

尽管至明代，土地契约制度已经相当完备[16]，但在经济相对发达广东珠三角地区，土地契约制度仍然无法跟上经济发展的脚步，土地买卖者想方设法逃税，导致虚粮厚积和政府税收日益混乱，至于假契带来的土地争讼更是层出不穷。实际上，广东的土地买卖，官有官法，民有民法，白契广泛流行而且被社会认同，炒买土地、兼并土地的势头强劲，封建法令也难以阻挡，这也正是封建政权的腐败无能，土地管理和税收制度混乱的表现[17]。

清代田宅买卖契约发展到“烂熟”阶段，书面契约几乎近于“形式化”[5]。清朝政府依旧通过对土地买卖契约有重要影响的契税制度和税粮过割程序以规范民间的土地买卖契约秩序，将缴税和不动产产权确认联系在一起[18]，并且对土地买卖契约的主客体资格、契约的书写规范等都做出了细致而严格的直接规定[5]。

除了对已有制度体系的完善，清代还有一定的制度创新，主要是以下三个方面：

1.税契方面。清代税契从买卖双方纳税变为买方缴纳，从加盖官印的单一形式发展为官印、契尾的复杂形式[19]。

2.官牙制度。政府专门制定了官牙制度，并且对官牙的执业资格、取得执业资格的程序、官牙的权利义务等内容都作了详细规定。官牙作为土地买卖交易中介，很多时候掌管着官颁契纸的售卖，此外官牙还有担保人的作用。政府对于官牙的管理，与现代官员管理方式很相近，如地方官负责制度，定期对官牙工作审查。某种程度上，官牙是清代政府介入民间田宅买卖契约程序的最直接的手段，缓解了官方与民间契约管理不甚紧密的问题[20]。

3.印花税制。清末重启“契尾”之后又逐渐开始效仿西方实行印花税制度，要求“商民私立契约必贴用公家印花为证”，粘贴印花成为了契约成立的必备程序，也是契约法律效力的根据[19]。

清代土地契约制度“烂熟”和弊病的大体表现主要有：

1.契约过度形式化。官方条例对书写文字规范性的要求显得近乎苛刻，无论是国家所颁发的产权证明文书还是民间的交易契约，都要求以书面的形式明确“交易物”的界限，哪怕其所描绘的界限是模糊的，但没有这项内容，从契约形式来说，一份契约就不是完整的。因此可以说，清代田宅契约对内容完整性的要求已经达到了形式化的程度[5]。

2.中央和地方政府管理分歧。出现了在国家颁布废除强制使用官印契纸十多年后，地方政府还依然存在对民间契约订立设置各种门槛的现象。还有，国家明确规定田宅买卖3%的标准税率，地方往往加征税收，还提出各种“陋规”[22]， 如有的地方存在“谢中费”（酬谢中间人的费用）这样的陋规，费用甚至高达地价的94%，类似的陋规花费还有走边，画字钱，出屋礼等等形式[21]。在“清与胥、共天下”的清代社会中，胥吏、书吏虽然是不入流的国家管理者，但他们往往将契约扣押不发、以图受贿而中饱私囊；更有甚者，胡乱填写册内价银数目，与契约内所填之数不符，百姓反而更多一层盘剥[22]。

3.白契盛行。延续到清代，白契依旧在民间盛行，其主要原因在于制度的本身。官牙制度，本是制度的创新，值得鼓励，但是由于官牙的官方背景和个人的品行，以及官牙设立的根本目的也不是提高民间田宅交易的效率，更甚者，官牙就是一个以逐利为目的的准商人形象[20]，显然不会得到一般民众的信赖，而平易的白契更易受到民众青睐。官牙制度只是清代契约制度不能获得民众信赖的一方面原因，根源仍是清代国家政府介入土地交易的目的是税收收入的最大化，这必然导致民间的土地交易尽力规避国家法律的约束以降低交易成本[23]。可以说，制度本身就拒绝了贫苦大众，白契难以遏制也是理所应当的。

4.制度体系的不完善。清代土地契约制度的确已经日臻完善，但与土地契约制度密切相关的制度体系仍旧不完善，例如，有效的产权登记制度的缺乏，官方产权确认权威的非普遍认同，以及法律规定内容存在不切实际的部分[23]。

总的来说，明清时期的土地契约制度，也是距今最近的封建土地契约制度，对于政府在其中的管理有诸多值得关注和借鉴的，不论是从契约资格主体资格和土地权属的确认，到中间人担保和申请填写官办契纸，再到官府监督收税契约履行的一整套土地契约管理程序，还是程序的简化，税率的调整，制度的创新，甚至弊端的出现，都有值得推敲的地方。

五、结论与政策启示

考察历代契约制度发展历程，发现契约制度的形成在朝代的更迭中具有一定的延续性，例如同情弱者的契约观念，而且在延续过程中也有着取其精华、去其糟粕的做法，这使得制度趋向理性、科学。土地契约制度本身和反映出的契约观念给当前地方政府对土地流转的管理带来了一定的启示。

首先，注重土地契约格式和订立程序的严谨性、完整性，同时又要注意避免程序繁杂和过于形式化，比如，元代的“经官给据”制度，虽说具有一定严谨性，但手续过于繁琐，产权的界定应由政府确认即可。另外，制度法规执行的严肃性，宋代虽是刑事民事同时制裁，惩罚过于严厉，但是对于制度法规的严格执行，宋朝政府做法还是值得肯定的。

其次，在农地流转中建立一些类似宋代的书铺机构和清代的官牙这样相对独立于政府的服务于民间土地买卖交易的中介机构，政府对于其管理，特别是对其职权的赋予上应把握好分寸，建立严格的审核制度，既可以发挥其实现政府与民众在土地交易中良好协调、沟通的桥梁功能，也有利于实现土地流转市场的稳定有序。

最后，鉴于封建社会，民间白契盛行，屡禁不止的现象，当前各地也可以在不影响土地权属管理的基础上尝试从形式、程序上吸收民间契约的部分因素，使得土地契约的订立更为广大民众所迎合。当前农户对农地流转方式的选择倾向于保留承包权，转出经营权、以转包或代耕的方式转给熟人亲朋、临时性的约定且口头协议等，政府可以设立一些更贴近农户意愿的流转契约方式，但在订立过程中对涉及流转双方或集体利益的环节必须予以规范。

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