意定监护制度探析

摘要： 意定监护制度体现了现代人权保护理念的最新趋势，是保障弱势群体平等参与社会生活的客观要求。意定监护制度能有效保护高龄者、生理残疾者、智力障碍者等弱势群体的合法权益。确立意定监护制度，体现了“尊重被监护人自主决定权”的法治理念，是尊重和保障人权的客观需要。随着老龄化现象的出现，世界各国普遍将引进意定监护制度作为本国成年监护制度改革的重点。为了顺应世界成年监护制度的改革潮流，我们应该从我国成年监护制度的现状出发，通过分析传统成年监护制度的利弊以及借鉴国外实行意定监护制度国家的经验和教训，探索构建我国成年意定监护制度的途径，尽快确立我国的成年意定监护制度。

关键词：监护；成年监护；意定监护；自我决定权

中图分类号：D913文献标志码：A文章编号：1009-055X（2014）05-0086-06

监护是一项古老的法律制度。“民法上监护制度，起源于罗马法。” [1]履行监护和保护职责的人，称为监护人；被监护、保护的人称为被监护人。[2]意定监护是指监护事务可以由当事人通过法律行为来设立的民事法律制度。传统的成年监护制度主要包括指定监护和法定监护，意定监护则是近几年来出现的一种新型成年监护制度，其主要类型包括遗嘱监护、委托监护和身心障碍者的意定监护。监护制度设立的目的是为了实现权利能力平等，使意思能力欠缺者能够参与正常人的民事生活。在我国，“监护”一词最早出现在1911年的“大清民律草案”中。1925年的“大清民律草案”修改案和1930年的“民国民法典”相继使用了“监护”一词。传统成年监护制度保护的对象一般限于无民事行为能力人和有精神疾病的人，它对被监护人残存意思能力重视不足，往往导致被监护人自身的意愿无法得到合理尊重。随着国际社会对人权保护的日益重视，“尊重自我决定权”、“活化残存能力”以及“正常化”等国际人权新理念逐步为许多国家所接受。目前，越来越多的国家不断改革本国的监护制度，将意定监护制度纳入其成年监护制度中，但是，我国现行法律中仍然缺少意定监护制度的规定。

一、构建我国意定监护制度的必要性

随着我国改革开放的不断深入，“尊重自我决定权”的理念开始逐渐为我国学界所重视，但对于是否应该引进成年意定监护制度，学界仍然存在较大分歧。笔者认为，为了应对当前日益严重的老龄化问题以及更好地尊重和保护人权，我们应该结合我国国情，确立有中国特色的成年意定监护制度。理由如下：

首先，老龄化现象日趋严重导致现行监护制度无力满足社会发展的需要，确立成年意定监护制度有利于缓解社会矛盾，促进社会和谐。近几年来，我国老年人口的数量迅速增加。截止到2000年末，我国70岁以上的老年人口数量已经超过9200万人。预计到2015年，可能达到2.3亿人。这些迅速增加的数据表明我国已经提前进入老龄化社会。社会提前老龄化带来了一系列的问题，这些问题的存在已经开始影响到我国经济的可持续发展和社会的和谐稳定。目前，在我国很多城市，老年人数量不断增多、环境条件急剧恶化以及人口的大范围流动，导致现行的以亲属身份关系为依据的监护制度已经无法满足社会发展的客观需要。随着国际社会成年监护制度改革的不断深入，成年监护制度已不再是一个单纯的民法领域内的具体制度，它与社会保障、社会保险（包括医疗、护理、养老等）等制度的联系越来越紧密，逐渐成为现代社会福利政策的重要组成部分。当前，老年人的监护问题已经成为一个社会关注的热点问题。鉴于我国传统子女养老习俗仅限于道德上的约束，对拒绝赡养老人、抛弃老人等恶习缺乏强制约束力，我们有必要更多地采取法律手段来保护高龄老人的合法权益。

其次，尊重被监护人的自我决定权符合私法自治原则，体现了国际人权保护的新理念。“尊重自我决定权”是国际社会于20世纪60年代后期形成的一个新理念。尊重自我决定权可以视为权利主体的人权。[3]目前，国外一些发达国家基本上都接受了“尊重本人自我决定权”和“维护本人生活正常化”的监护新理念。他们对高龄者和身心障碍者的需求越来越重视，广泛采用了各种全新的科学化、合理化和人性化的监护制度，并不断强化公共权力机关对监护法律关系的保护。为了更好地尊重和保障人权，在民事法律制度的设计中，我们应该充分尊重个人自由的权利，这是因为个人自由是秩序基础之上更为核心的法律价值。但是，我国现行的成年监护制度，采取以行为能力剥夺宣告制度为前提来设定监护人代替被监护人进行意思表示。这种制度设计忽视了被监护人的自我决定权和社会事务参与权，与国际人权保护的新理念背道而驰。反观欧美各国，他们相继采用了意定监护制度，基本废弃了剥夺行为能力的思维方式，进而提倡尊重本人自我决定权的立法理念，努力将身心障碍者放置在一般社会中与普通人一起生活，使他们能过上正常的生活。这主要是因为正常化理念是身心障碍者的社会模式和人权保护观在成年监护制度中的反映。从意定监护制度本身来看，它不仅关系到人的意思能力、行为能力，也是以人为本思想的集中体现。将意定监护制度纳入我国的成年监护制度之中，体现了“对自我决定权的尊重”，有利于扩张私法自治和保障人权。确立意定监护制度也符合我国现行宪法规定的“国家尊重和保障人权”原则，对完善我国的社会福利制度具有积极的作用。

最后，我国现行的成年监护制度存在众多瑕疵，无法适应新形势的发展和需要。我国现行的成年监护制度的确能维护交易的安全，但该制度本身存在许多天然的缺陷：一是我国现行的成年监护制度通过立法手段强行剥夺或限制了被监护人的行为能力，虽然被监护人的财产利益得到一定程度的保护，但被监护人残存的意志没有得到足够的尊重。二是监护监督机制不健全，监护人怠于履行职责的现象普遍存在。现行监护制度对监护监督机关的规定过于简单，缺乏监护的设立、撤消、监护人履行监护职责的期限、监督行为的评价机制和过错问责等制度，从而导致监护监督流于形式。三是被监护对象的范围明显过于狭窄，难以发挥监护应有的价值。四是我国《民法通则》和最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”设定了法定监护、指定监护等监护制度，但是缺少有关意定监护的规定，导致监护的种类和方法过于单一。五是我国现行的成年监护制度在考察监护人任职资格时，对监护人的经济状况过于侧重，没有把监护人的道德状况、基本素质、文化程度纳入考察的范围。综上所述，为了使我国的成年监护制度能够适应社会发展的需要，我们有必要在借鉴国外实践成年意定监护制度比较成功的国家的经验的基础上，对我国的成年监护制度进行改革，以便其能顺应时代改革的潮流。华 南 理 工 大 学 学 报（社 会 科 学 版）endprint

第5期张锋学：意定监护制度探析

二、国外意定监护制度的启示

（一）美国的成年监护制度改革

美国是世界上最早采用持续性代理权授予制度的国家。1969年，美国制定了《统一持续性代理权授与法》（简称DPA法）。1979年，该法被修改为《统一持续性代理权与授予条例》。DPA法是专门为丧失行为能力的高龄者创设的财产管理制度，属于典型的意定监护制度。该法强调委托人订立的委托协议，只要订立时是合法的，不管订立后委托人是否丧失民事行为能力，该协议仍然是合法有效的。为了确保委托协议确实履行，该法还明确委托人的亲属和法院享有监督权。DPA法取代传统法院监督方法，采取通知利害关系人、放宽提起诉讼权人、定期向相关人员报告等非正式的监督方法，目的在于避免法院过多干预以及在尊重本人自我决定权的基础上降低财产管理成本。为了更好地保护老年人的权益，1993年8月，美国统一州法全国委员会又制定了《统一健康护理决定法令》。该法使老年人权益的保护不仅仅局限于财产方面，还把老年人的健康护理问题也纳入法律保护的范围。DPA设立简便，满足了高龄者和身心障碍者的自主决定权，可以有效减少高龄者未来可能被法院判决为无行为能力并被迫接受监护的机会。还可以在当事人因财产偏少而不足以使用信托却又不愿被迫接受非自愿监护时，帮助其以最少的成本达到自己的目的。DPA制度的缺点是欠缺监督机制，过于强调以纯粹私法形式解决代理决定问题，往往容易出现代理人滥用权力侵害被代理人利益的现象。在人身代理方面，可代理的范围仅仅局限于医疗方面，教育和加入相关组织等权利都被排除在外，监护的范围明显过于狭窄。

（二）英国的成年监护制度改革

英国于1985年在普通法和1971年《代理权授予条例》的基础上修正、补充后颁布了《持续性代理权授予法》（简称EPA法）。该代理权授予制度以当事人自己的意思决定为基础，加上法院的公共权利监督和控制来确保制度的实效性。该法强调代理权并不因本人意思能力丧失而消减，即在当事人本人丧失能力以后，代理权仍然继续有效，但是代理人的权限仅为财产照护。该制度强调：“持续性代理权授予契约生效的条件是告知本人的亲属和厉害关系人且告知后二者皆无异议的前提下，由法院以裁定的形式确认合同生效，其主要目的是为了防止代理权被滥用。为了确保当事人意思能力丧失后代理人仍然能继续有效地履行合同规定的义务，EPA法强调只要当事人在规定的法院完成了登记手续，当事人与代理人所签订的合同就具有法律效力，代理人就可以合法行使代理权，但是委托人的亲属与法院享有监督权。从这些规定来看，该制度属于典型的意定代理制度，它主要强调尊重被监护人的自决权，允许其以合同的方式自主确定将来代替自己管理财产的人。该制度在保障被监护人自我决定权的同时存在一些缺陷：一是被监护人意思能力是否丧失的判断方法和基准很难把握。二是应通知的亲属范围以血缘关系为标准，导致因范围过大而增加通知的难度和成本。三是监护的内容仅限于财产管理，不涉及人身照顾问题。四是法院的登记监督方式导致监督的实际效果不佳。为了弥补以上缺陷，2005年4月，英国又公布了《意思能力法》（简称为LPA法）。该法对持续性代理权制度进行了修改，确立了新的判断意思能力标准。该法要求严格遵守“尊重自我决定权”和“正常化”理念，充分贯彻“必要性原则”和“补充性原则”。将人身照顾纳入当事人可签订合同的范围，并制定了严格的代理权限和实施程序，使新持续性代理权授予制度更具可操作性。该法设立公共监护人为有生活障碍的老年人提供帮助，并通过保护法院和公设监护人两个公共团体来监督受托人是否认真履行委托合同。该法还对身份关系事项、精神卫生事项和政治权利事项进行限制，并规定如果持续性代理人虐待或故意疏忽本人将构成犯罪并将依法承担刑事责任。LPA法的规定不仅提高了代理的效率，减少了监护人滥用监护权的行为，还能有效避免公权力的过分筛选，充分体现了尊重被监护人自我决定权的现代人权理念。

（三）日本的成年监护制度改革

日本的旧民法虽然规定了成年监护制度，但在内容上存在天然缺陷，这种类型划一、内容贫乏的规定无法满足老龄化现象的客观需求。1999年，日本对其民法中关于成年监护制度部分进行大幅度修订，并先后颁布了四部有关成年监护的法律。为了尊重被监护人的自我决定权和保护其合法权益，日本以民事特别法的形式进行立法。2000年4月1日开始实施的《关于任意监护制度的法律》强调：委托人丧失行为能力之前可以通过合同方式就有关监护和财产管理等事项进行授权。委托人可以委托的内容涉及生活、疗养看护、财产管理等事项。为了确保监护合同的正当履行，该法不仅将公证和到法定机关登记作为合同生效的条件，还设立家庭法院作为合同履行的监督机关。日本新民法第846条还规定：“根据监护监督人、被监护人或其亲属、检察官的请求，家庭法院可以强行解除监护人职务。”这些规定既体现了民法上的意思自治原则，又将合意、公证、登记、选任、执行、监督、解任等各个流程紧密结合起来，充分体现了对委托人自我决定权的尊重。日本成年监护制度改革的成果之一是设立“辅助制度”。该制度设立的目的主要是为了保护那些虽然有轻度痴呆或精神、智力有一定障碍但仍然具有一定判断能力的人。日本成年监护制度改革的另一成果是设立任意后见制度。任意后见制度则是更多地尊重本人在丧失事理辨识能力前的意思决定，防止本人将来的不测（痴呆等症状），并要求在法院监督下实施的一项新制度。[4]日本采取将本人任意后见制度与家庭法院监督相结合的新的任意后见制度，彻底弥补了旧制度的缺陷。日本根据本国国情，参照德国、法国、澳大利亚等国的法律制度所进行的改革，虽然在被监护人意思能力认定标准上还需进一步完善，但是改革后的日本在成年监护制度方面的立法迅速领先世界各国。

从美国、英国和日本这三个实行意定监护制度的国家的改革来看，他们都把“尊重被监护人的自我决定权”放在本国成年监护制度改革的首位。美、英、日三国都围绕“尊重被监护人的自我决定权”，通过一系列的立法活动，逐步确立了具有本国特色的成年意定监护制度。他们实践成年意定监护制度的经验和教训完全可以为我国构建意定监护制度所借鉴。endprint

三、我国意定监护制度的构建

鉴于我国现行的成年监护制度仍然存在诸多缺陷，无法适应新形势下社会发展的需要。为了让我国的成年监护制度设计更合理，可操作性更强，我们应顺应世界成年监护制度的改革潮流，尊重被监护人的自我决定权，允许当事人根据自己的意愿自主签订意定监护合同，从而充分体现民法上的意思自治原则。基于现代社会“对成年受保护人自我决定的尊重”的理念，在完善我国监护立法时，可借鉴国外先进制度，构建我国的意定监护制度。[5]具体可以从以下几个方面着手：

首先，科学构建以意定监护制度为主其它监护制度为辅的混合成年监护制度。该混合成年监护制度包括意定监护制度和我国现行的成年监护制度，但在具体适用时，坚持意定监护优先于其它监护制度，只有在适用意定监护无法解决问题时，才适用其它监护制度。在美国，有关意定监护的内容主要以单独法规的形式加以规范。在日本，有关监护、保佐制度主要规定在其民法典中的亲属编中，而有关自然人的法律行为、行为能力等内容则放在总则中加以规范。在德国，有关意定监护的内容则规定在其民法典中的亲属法编中。笔者认为，在我国，随着社会老龄化现象日趋严重，人民群众工作、生活压力日益增大，我们急需借鉴国外实践意定监护制度比较成功的国家的经验，早日确立符合我国国情的以意定监护制度为主其它监护制度为辅的混合成年意定监护制度。考虑到我国民法典的编纂仍在酝酿之中，我们可以先行制定一部单独的《成年人监护法》，将意定监护制度纳入其中，这样可以利用意定监护制度的功能帮助我们先行缓解日趋严重的老龄化问题和成年智障者监护问题。

其次，在充分尊重意定委托人自我决定权的基础上扩大被监护的对象和监护事务的范围。意定监护是意定委托人与意定受托人双方合意的体现，构建意定监护制度应高度重视意定委托人的自我决定权和正常参与社会生活权，使监护活动真正实现以人为本。为了保障意定委托人的自我决定权，在涉及监护权限、期限、监护方式等重要条款，只要意定委托人在委托合同签订时具有相当的判断能力，就要充分尊重他（她）的意见。通常情况下，只要委托的事项不违法，合同约定的涉及意定委托人的日常生活照顾、财产管理、精神抚慰、代理诉讼事宜或其他特别事项，都应当从法律上予以确认并加以保护。但是，我国法律规定的与“意定委托人”人身密切相关的事项不得委托“意定受托人”进行代理，如：政治权利的行使、收养权、婚姻决定权等。此外，由于我国现行成年监护制度存在监护对象范围过窄的问题，我们应该将判断能力存在一定瑕疵但程度比较轻微的成年人纳入我国意定监护的范围，如患有病情较轻的精神疾病的人、高龄者（老龄痴呆者）、智力存在障碍的人、经常性酗酒者、身体残疾者（危重病人，生理功能残缺的人）、独立生活能力低下者、不能理智成长者、吸毒成瘾者、自我控制能力严重缺乏者等其他有必要适用意定监护的人。对于监护事务的范围，我们应该考虑将人身照顾、财产管理和法律事务的代理纳入意定监护事务的范围。人身照顾主要指医疗和日常生活打理等，财产管理则应包括所有涉及被监护人财产的范围。综上所述，当意定委托人仍然存在一定民事行为能力时，我们应该考虑在其能力范围内本着尊重意定委托人自我决定权的原则，允许其从事一些力所能及的事项，使其能融入正常的社会生活之中。

第三，加强立法，使我国的成年监护制度能够迅速适应新形势的发展和需要。由于现行的成年监护制度存在众多瑕疵，我们可以考虑从以下几个方面进行改进：一是确定意定监护合同的主体。我们可以把为自己将来生活设定监护的人称为 “意定委托人”，愿意接受意定委托人委托的自然人、法人或其它组织（虽然世界各国一般都以自然人作为受托人，但笔者认为，法人或其他组织也能有效完成监护任务，故应将法人或其他组织都纳入受托人的范围）称为“意定受托人”。二是严格受托人的任职资格。对受托人的资格要求，可以明确自然人必须是完全民事行为能力人且有完成委托事务的能力。对受托人的任职资格审查不要局限于受托人的经济条件，其中受托人的道德品质应被纳入考察的范围。如果受托人存在诸如曾经有刑事犯罪或其他不良历史记录等不利于从事监护工作的因素，应否定其任职资格。如果待委托的“意定受托人”是法人或其他组织时，应考虑其实际履行合同的能力和未来若干年的生存风险。三是合理确定合同生效和终止的条件。意定委托合同的性质属于附条件的民事合同，为了充分保障意定委托人的合法权益，我们应将合同双方必须到合同履行地的公证机关进行公证作为合同生效的条件。为了兼顾意定委托人和意定受托人的利益，我们在尊重意定委托人自我决定权的同时，也要赋予意定受托人因自身原因无法履行监护义务而提出终止监护合同的权利。四是鼓励意定受托人获取适当的报酬。我国现行的法律没有对受托人获得报酬作出具体规定，为了让高龄者和其他需要监护的人能够得到比较好的照顾，我们完全有必要赋予意定受托人享有因履行监护合同而得到报酬的权利。适当的报酬既可以减轻意定受托人的负担，又可以鼓励受托人认真履行监护义务。至于监护报酬的来源，主要来自意定委托人的财产，如果意定委托人没有财产或财产不足时，则可以考虑依靠社会保障制度来获取相应的监护费用。如前述办法仍然无法解决时，可以考虑由当地政府财政统筹承担。这种做法虽然从某种程度上加大了当地政府的财政负担，但能较好地体现执政为民的行政理念，对促进社会和谐具有积极意义。五是明确规定意定受托人的权利、义务和违反义务应承担的法律责任。为了鼓励意定受托人认真完成委托事务，有必要赋予其诸如报酬请求权、因执行受托事务所支出的合理费用的请求权、因自身原因无法继续履行合同规定义务的辞职权等权利。同时，要明确意定受托人以善良管理人的标准来管理受托事项并定期向监督人如实报告合同履行情况等义务。对意定受托人恶意损害意定委托人权益或因重大过失造成意定委托人财产损失的，要明确其赔偿责任及赔偿标准。

最后，设立意定合同履行监督制度。考虑到实践中存在受托人为了谋取委托人的财产而恶意签订意定监护合同，我们应在意定监护合同中设定监督合同履行的监督人。在意定监护合同生效后，监督人同时开展监督工作。设立该制度的目的主要是为了防止意定受托人不认真履行合同约定的义务。为了使监督工作落到实处，很多学者认为，应由人民检察院来履行监督职能。笔者不赞同这种观点，理由是：检察院虽然具备较强的监督能力，但其主要职责是负责刑事案件的公诉任务，将繁重的意定监护合同监督任务变成检察院的职责，只会导致其两头难以兼顾，从而影响监督的实际效果。实际上，我们可以考虑由政府出面或牵头，另行组建独立的监督机构，专门就此类合同进行专业化监督，这样更有利于保护合同当事人的合法权益。这种专业、高效的监督可以不仅仅局限于意定监护合同的履行，还可以扩展到整个民事领域。这是因为我国公共权力介入民间事务的效果往往好过任何自然人或民间团体的介入。当然，除了成立专门的专业化的监督机构之外，我们还可以考虑充分利用人民法院的监督作用，由人民法院来承担一定的监督职责，其作用类似于国外的家庭法院。具体来说，我们可以通过人民法院成立专门科室并指定专人负责对意定受托人是否能胜任监护工作、意定受托人是否认真履行监护合同等事项进行评估和考察，以挑选最合适的监护人。不管是人民法院承担监督职能还是由专门成立的其他监督机关进行监督，我们都要赋予监护监督人对意定合同执行情况的检查权，该权利包括对意定事项和意定委托人财产状况的检查权。endprint

四、结语

监护制度具有公法和私法的双重属性。意定监护制度体现了现代人权保护理念的最新趋势，是保障弱势群体平等参与社会生活的客观要求。确立意定监护制度，符合“尊重被监护人自主决定权”的法治理念。从民法层面上说，体现了对私法的尊重与保护。当前，世界各国普遍将意定监护制度作为本国成年监护制度的重要组成部分。为了尊重被监护人的自我决定权，保护其合法权益，使其融入社会正常的生活之中，我们应该顺应当今世界各国成年监护制度改革的潮流，早日确立我国的成年意定监护制度。

参考文献：

[1]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996：115.

[2]王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2005：73.

[3]王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2005：37.

[4]李霞.中日成年监护制度比较研究[J].山东社会科学学报，2005，（8）：80-83.

[5]余延满.亲属法原论[M].北京：法律出版社，2007：492.

Analysis on the System of Voluntary Guardianship

ZHANG Fengxue1，2

（1.The Law Office of Management Department， GDAIB. Guangdong 510507，China

2.Law School， South China University of Technology， Guangzhou 510006， Guangdong， China）

Abstract： The system of voluntary guardianship embodies the latest trends of the modern concept of human rights protection， and it is the objective requirement that protects equal participation of the disadvantaged group in social life. The system of voluntary guardianship can effectively protect the legitimate interest of the disadvantaged group， such as the elderly， people of physical disability and mental disorder. Establishing the system of voluntary guardianship embodies the concept of respect for the selfdecisionmaking power， which is the objective need of respecting and ensuring human rights. For the aging phenomenon， countries in the world have introduced voluntary guardianship， emphazing the reform of adult guardianship system. In order to conform to the world trend， we should， according to the present situation of our adult guardianship system， and through the analysis of the advantages and disadvantages of the traditional system， and learning from the experience and lessons of the foreign countries， explore the way of constructing Chinas adult guardianship system， and try to establish it as soon as possible.

Keywords：guardianship； adult guardianship； voluntary guardianship； selfdecisionmaking power

（责任编辑：余树华）endprint