对我国房地产业发展及其伴生风险分担的思考

摘要： 在房改政策及相关立法推动下，我国房地产业飞速发展并伴生各种风险。以抑制高房价为目的的房地产宏观调控措施不但未能起到防范房地产金融风险，保障公民“居者有其屋”的初衷，并且，在立法、司法审判和宏观调控措施的合力下，房地产业发展伴生的风险在房地产市场各参与主体间未能得到公平合理的分担。各级政府既是房地产宏观调控政策的制定者、执行者，同时也是房地产市场的重要参与主体和主要获利者。通过对历年房地产宏观调控实施效果及立法、司法审判对房地产市场的影响反思，提出合理防范、分担房地产业发展所致风险建议。

关键词：宏观调控；房地产贷款；金融风险；司法解释；住房保障

中图分类号：D922.29文献标志码：A文章编号：1009-055X（2014）05-0075-11

一、房地产宏观调控下各市场参与主体面临的风险

为遏制房价过快上涨，2009年底，国务院及各部委、各级地方政府纷纷出台限购、限贷、对房屋交易征收房产税、个人所得税等调控措施。持续调控下，自2010年初起，各地房地产交易呈量价下滑之势，而房地产价格的下行使我国银行业的涉房贷款风险逐渐凸显。根据央行《2013年第一季度金融机构贷款投向统计报告》显示，2013年3月末，金融机构人民币各项贷款余额65.76万亿元，房地产贷款余额为12.98万亿元。其中，地产开发贷款余额1.04万亿元，同比增长21.4%，房产开发贷款余额3.2万亿元，同比增长12.3%，保障性住房开发贷款余额6140亿元，个人购房贷款余额8.57 万亿元，同比增长17.4%。房地产贷款余额占银行业的各项贷款比重达20%左右，少数股份制银行突破30%。如果加上以房地产抵押的其他贷款，与房地产相关的贷款已接近信贷总量的一半。2011年底国际货币基金组织 （IMF）评估报告《金融部门评估计划》（FSAP）指出，房地产相关贷款占中国银行体系贷款总额约20%，虽然相比香港或者美国而言较低，但是间接敞口却更高，且贷款条款很大程度上依赖抵押品，五大行中有30%45%的贷款是由抵押品担保支持的，主要是房地产，因此认为房地产价格的回调将会降低抵押品价值，在借款人违约的情况下，将削弱贷款收回价值，引发金融风险。另根据全国重点城市土地抵押监测显示，截至2012年底，全国84个重点城市处于抵押状态的土地面积为34.87万公顷，抵押贷款总额5.95万亿元。该数据也支持了上述观点。[1]国际三大评级机构之一的惠誉在“惠誉评级主权评级和银行业论坛”上称：房地产贷款风险已成为中资银行资产最大威胁。

在房地产调控的持续作用下，房地产企业因资金紧缺、市场萎缩而一度面临生存危机。2011年第三季度70家房地产上市公司披露的财报显示，七成房企经营性现金流为负，超过四成房企净利润下滑甚至亏损，80%以上房企负债同比增加。根据北京市住建委资料，2011年底北京477家房地产开发企业因资质证书有效期届满后，由于未依法申请延续而将被注销资质。[2]房地产中介也同样面临困境：2011年10月北京市的房产经纪公司及其分支机构的数量为4150家，但仅在一个月后就缩减为3674家，降幅达11.5%；杭州市的房地产中介门店数量约300来家，与2009年高峰时期相比减少了70%。[3]然而，房地产企业在2012年下半年后最终迎来转机。根据国家统计局公布的2013年3月份全国70个大中城市住宅销售价格变动数据显示，与2012年同月相比，70个大中城市中，房屋销售价格下降的城市有2个，持平的城市有1个，上涨的城市达67个，同比价格上涨的城市中涨幅最高为11.2%。与此同时，全国房价自2012年6月止跌后已经连续第10个月环比上涨。[4]2012年全国房地产投资额为7.18万亿元，较2011年增长16.2%，商品房销售额6.45万亿元，增长10%。房地产投资与销售的超预期增长促使房地产企业的业绩大幅改善：据wind数据统计，2012年房地产行业108家上市公司共实现营业收入5492.28亿元，同比增长29%，实现净利润702.16亿元，同比增长19%；2013年第一季度房地产行业实现营业收入914.50亿元，同比增长40%，实现净利润114.72亿元，同比增长44%。被称作史上最严厉的房地产宏观调控措施在实施3年有余后，最终证明并不能抑制房价的高位上涨。房地产企业再次找到应对房地产宏观调控办法的同时，一度困扰我国银行业的房贷风险在高企的房价面前似乎也已不再存在。

为抑制房价过快上涨，房地产宏观调控所采取的提高购房者购房首付款比例及各类限贷、限购措施的施行，使刚性需求的购房者难以获得银行信贷支持来购买所需的住房，解决亟需的住房需求。而对于投资或投机性的购房者，不仅须时刻警惕所购楼盘是否会像内蒙古的鄂尔多斯、[5]二连浩特、江苏常州、湖北十堰、辽宁营口、郑州市郑东新区等地的楼盘一样成为“鬼城”，导致投资损失风险[6]，并且，在政府不断加大的调控力度面前，投资或投机性购房未来不确定的风险日益增加。

在房地产宏观调控下，商业银行首先面临巨大的房地产信贷回收金融风险；以自住为目的的刚性需求购房者，房价下行将使其持有的资产性财产大幅贬值，还贷成本增加；投资或投机的购房者除需面对房屋贬值、资产减少风险外，我国的物业税、遗产税是否开征，何时开征，亦是其未来需必须面对的风险。但是，作为房地产市场的重要参与者和房屋商品的主要提供者，房地产企业在历次宏观调控中均能成功规避风险，不断发展壮大。究其原因，是由于房地产企业采用的风险内控管理较其他市场主体高明？还是这种结果本身就是现行制度的一种安排？这种现象是否符合市场经济运行的规律？本文将通过分析我国房地产政策的沿革及相关立法、司法的演变，探讨房地产市场的各参与主体应如何合理分配和承担因我国房地产业发展所伴生的风险。

二、我国房改政策沿革与房地产信贷业务的发展

作为我国国民经济的一个重要行业，房地产在1984年由国家计委、经委、统计局、标准局等部委联合颁布的《国民经济行业分类标准和代码》中，正式被列为独立的行业。但是，房地产的兴起要追溯到1988年《宪法》修订时对土地政策所作的重大改变，即在《宪法》第10条增加规定了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”条款，同年《土地管理法》作相应的修订。1990年国务院颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，揭开了我国房地产业发展的帷幕。然而，房地产业的蓬勃发展则主要得益于国务院的系列房改政策的施行和配套法律法规的颁布。1992年国务院《关于发展房地产业若干问题的通知》指出，房地产业是我国的一个新兴产业，随着城镇国有土地有偿使用和房屋商品化的推进，将成为国民经济发展的支柱产业，并首次允许各国有专业银行可以发放房地产开发贷款。全国房地产公司由此从1988年的3124家，到1992年年底时发展成1.2万家，1993年则达到了3万多家。1993年以海南、广西北海为代表的以投资高级写字楼和豪华别墅为主的房地产热，造成了四大国有专业银行超过三千亿的资金被积压在房地产项目上，形成坏账损失。[7]1993年6月24日，国务院发布《关于当前经济情况和加强宏观调控意见》，对房地产采取了终止房地产公司上市、全面控制银行资金进入房地产业等一系列严厉的宏观调控措施，导致我国房地产市场开始了持续五年的低迷期。1994年国务院《关于深化城镇住房制度改革的决定》正式开启了城镇住房制度改革，要求把长期来实行的住房实物福利分配方式改为货币分配方式，提出建立以中低收入家庭为对象、具有社会保障性质的经济适用住房供应体系和以高收入家庭为对象的商品房供应体系，并大力发展住房金融，建立政策性和商业性并存的住房信贷体系。同年《城市房地产管理法》颁布。但是，没有需求市场，房地产业无从发展。1998年国务院《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》，正式废除了建国后多年实行的福利分房制度，提出所有商业银行在所有城镇均可发放个人住房贷款，同时取消对个人住房贷款的规模限制。2003年国务院《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》提出要调整住房供应结构，增加普通商品住房供应，提高普通商品住房在市场供应中的比例，并要求对符合条件的房地产开发企业和房地产项目加大信贷支持力度。与1998年房改政策最大的不同是，2003年的房改政策把普通商品房的供应而不是经济适用房的供应作为今后我国实行住房商品化的主要路径，并首次明确将房地产行业作为我国国民经济的支柱产业。为推进住房制度改革，保障房地产业的发展，与房地交易有关的的税收如契税、土地增值税、房产税、营业税、个人所得税等均长期来未得到严格的依法执行，而相关法律、行政法规所规定的土地使用权出让金必须在出让合同签订后60日内全部支付；开发商必须按照出让合同约定的用途、期限开发土地，违者征收土地闲置费或无偿收回土地使用权等强制性的法律规定，也同样在实际的执行中被忽略。参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条，《城市房地产管理法》第25条规定。endprint

为解决房地产企业从事房地产开发经营资金不足的问题，《城市房地产管理法》首次规定了商品房预售制度，建设部随即颁布《商品房预售管理办法》作细则规定；为解决购房人资金不足问题，1998年中国人民银行颁布《个人住房贷款管理办法》，规定对个人住房贷款利率实行优惠利率，按法定贷款利率减档执行；为解决房地产企业申请房地开发贷款和购房人申请个人住房贷款时提供的抵押物适法问题，建设部1997年颁布《城市房地产抵押管理办法》，分别规定了在建工程贷款抵押和预购商品房贷款抵押两种新型抵押方式。从而建立了具有我国特色的“银行为主、信贷为主、一级市场为主”的房地产金融市场体系。我国的房地产信贷规模，也从1998年的426亿元发展到了2013年一季度末的12.98万亿元。在房改政策和相关立法的双重推动下，房地产业飞速发展，房价快速上涨，风险不断累积，住房问题成为了重大的社会问题和经济问题。以2004年国土资源部、监察部联合发布的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》为起点，房地产宏观调控政策开始密集出台，而房地产市场的各参与主体也开始了与宏观调控政策及相关立法展开博弈的历程。

三、房地产企业承担房地产业发展所致风险的立法及司法分析

房地产业作为资金密集型行业，其风险主要来自于两方面：一是房地开发建设时所需的巨额资金是否能以较低的成本筹集到位；二是房地产项目完工后房屋销售是否顺利以保障资金的及时回笼。

对于第一个风险问题。长期以来，我国的房地产企业以银行提供的贷款为主要资金来源进行房地开发建设。大多房地产企业在开发某一项目时，其自有资金约占35%左右，仅在获得土地使用权、规划等少数环节上动用自有资金，剩余资金来源，银行的房地开发贷款占30%左右，施工企业垫付的款项占部分较小的比例，其余的则通过商品房预售收取的定金或首付款及银行划拨的个人住房贷款解决，后者高时要占到开发商资金来源的49%。由于《城市房地产管理法》对商品房预售规定的门槛较低，即三证齐全（土地使用权证书、建设工程规划许可证、预售许可证），资金方面“投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上”即可。于是，开发商通过采用商品房预售收取首付款的方式，并与银行对购房人提供的预购商品房贷款相结合，轻易地解决了房地产开发所需巨额资金的难题，导致商品房预售制度在我国已经不再是一个简单的房屋买卖行为或企业订单式生产营销的策略问题，而衍变为在特定市场环境下房地产企业融资的一种选择。个人住房贷款由于借款人为购房人，贷款不能按期偿还时风险由购房人和银行来共同承担，而房地产企业享有对该项资金的自主支配权却无需承担资金偿还的风险。因而，商品房预售制度被学者诟病为是房地产企业的一种变相融资手段，一种存在严重利益扭曲的房地产金融制度，该制度成为一种单边风险承担机制，有效防范了房地产企业在开发经营中可能产生的风险。[8]《2013年第一季度金融机构贷款投向统计报告》数据显示个人住房贷款余额8.57万亿元，远超过房产与地产两项开发贷款余额（两者还款风险由房地产企业承担），即可反映出房地产企业对个人住房贷款资金来源的依赖。

另外，根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，设立房地产开发企业的资金门槛仅为100万元以上的注册资本和不低于100万元以上的流动资金，即使是最高资质的房地产企业，根据《房地产开发企业资质管理规定》，注册资本不过为不低于5000万元人民币。与动辄开发几亿或几十亿、上百亿元的房地产经营项目相比，法律对房地产企业规定的资金门槛与其可能承担的经营风险难以匹配。房地产企业的这种发展模式自2003年起屡遭质疑，矛头直指商品房预售制度。中国人民银行在《2004年中国房地产金融报告》中曾指出：“当前房地产市场上很多市场风险和交易问题都源于商品房新房的预售制度，鉴于目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力，因此可以考虑取消现行的房地产预售制度，改期房销售为现房销售。”学者则呼吁我国应逐步取消商品房预售制度，建立起由房地产开发商、银行、消费者三方承担的风险共担机制。[9]但是，该建议却长期来未能引起立法机关的重视。

房地产企业面临的第二个风险是关于房屋能否顺利销售从而影响房地产企业资金回笼的问题。目前我国由于停止了福利分房政策，而保障性住房建设又长期被各级政府所忽视，导致购房者想解决住房问题，只能通过购买由房地产企业开发的商品房来解决。该问题可从2013年一季度全国保障性住房开发贷款余额6140亿元，仅占房地产贷款余额比例的4.73%推导得知。房源提供的单一及商品房定价的单边性，使我国的商品房供给市场几可认定为已被房地产企业所实际垄断。因此，房地产市场宏观调控的屡次失败及房价在调控中稳步上涨，成为了我国房地产市场的一个畸形现象。

对于房地产企业在开发经营及房屋销售中面临的法律风险，为配合国家房改政策的实施，做大做强房地产企业，最高人民法院在其制定的涉房司法解释中，对房地产企业业实行了倾斜保护。例如1996年最高院颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题解答》规定，对不具备房地产开发经营资格的企业签订的以房地产开发经营为内容的合同，如果在一审诉讼期间取得开发经营资格的，可认定合同有效；对未按土地使用权出让合同约定的期限和条件对土地进行投资开发利用而与他人签订土地使用权转让合同的，只要经有关主管部门认可并同意转让的，可认定合同有效；对擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，如果在一审诉讼期间已补办批准手续的，可认定合同有效；对没有取得土地使用证和商品房预售许可证明而订立预售合同的，在一审诉讼期间补办了相关手续，可认定预售合同有效……参见最高院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题解答》（法发1996〕第2文）第2、5、7、8、9、11、25、26条规定。 这实质上是对房地产企业在开发经营中存在的种种不合法、不规范的经营行为予以默许。即使在《城市房地产管理法》已正式实施近十年之久，2003年最高院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中仍规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”对于《合同法》、《消费者权益保护法》确立的经营者在销售商品存在欺诈时应承担惩罚性赔偿责任的强制性规定，该司法解释在第8条、第9条中对适用惩罚性赔偿的条件和赔偿的范围作了有利于房地产商的规定。endprint

2008年金融危机爆发之际，房地产企业房屋销售曾面临困境：一方面因资金匮乏无法按期交房，另一方面，前期以预售方式高价购买了商品房的购房人在房屋市场价格急剧下行时提出退房要求。对此，2009年最高院在《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》中规定：对于房地产开发商确因资金暂时困难未按时交付房屋的，要多做双方当事人的调解工作，确无调解可能的案件，可以根据案件的具体情况，依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题；对于买受人请求解除商品房合同纠纷案件，要严格依法审查，对不符合解除条件的不能解除；要引导当事人理性面对市场经营风险，共同维护诚信的市场交易秩序。2010年4月份，在国内各大城市房价狂飙的情形下，国务院出台被称为史上最严厉的宏观调控措施“国十条”，如限制购房者异地购房、大幅提高二套房房贷标准，房地产企业一度面临比2008年金融危机更为严峻的商品房销售问题。对各地购房者再次涌现的退房潮及其引发的纠纷，最高院在《关于当前形势下加强民事审判 切实保障民生若干问题的通知》规定：各级人民法院审理房地产纠纷时，要严格适用情事变更原则，正确认定变更的情事与正常的市场风险、交易风险之间的界限，提高市场行为的可预见性和合同利益的确定性与可信赖性。而根据该通知精神的审判处理结果，便是要保障在2009—2011年房价在高位之际房地产企业与购房者所签订的商品房买卖合同的切实履行。

对于政府对房地产实施宏观调控所引发的的房价下行以及购房者无法从银行获取购房贷款履行房屋买卖合同等风险，能否被归结为是一种“正常的市场风险和交易风险”，市场主体对政府暴风骤雨式的宏观调控政策的执行能否要求其具备所谓的“市场行为的可预见性”，在这里不愿作过多的无谓争论。但是，我们认为，这种由国家宏观调控政策引发的风险不能仅由购房者承担，或者由提供房贷资金的银行来承担，房地产企业也应当承担起相应的风险。司法裁判中所依据的司法解释应严格遵循立法机关已颁布的相关法律规定，不应为配合政府的房改政策实施而对某些市场主体进行不必要的保驾护航。房地产业发展所伴生的风险至少在法律风险的层面上，各市场主体应根据市场规律和法律规定公平合理分担风险。

四、购房者的购房风险及房贷偿还违约风险承担分析

购房者的购房风险主要表现为在商品房预售制度下，购房者无法具体了解所购房屋的详细情况，仅凭开发商的宣传签订买卖合同，在房屋交付前便支付了首付款和将巨额的银行按揭贷款打入房地产企业的指定账户，此后只能被动地等待并寄希望于房地产企业能诚信履行合同。交付的商品房质量与广告宣传、设计规划不符，开发商延期办证、延期交房、项目烂尾、一房多卖、无证销售等由房地产企业诚信引发的风险便成为关注的焦点，而商品房买卖纠纷也因此而每年被消费者协会列为十大投诉热点问题。2003年最高院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》从整体内容而言，是有利于保护处于弱势地位的购房者合法权益的，而《物权法》的颁布与实施，进一步加强了对购房者的权益保护。但是，由于非现房销售，如果碰上房地产开发项目烂尾或者开发商卷款跑路的情形，那么，上述法律规定无法使购房者能够有效规避该类风险。

另外，由于城镇土地性质属国有，而根据《土地管理法》和《城市房地产管理法》规定的“房随地走”、“地随房走”的原则，在所购房屋的土地使用权使用期限届满后购房人持有的房屋财产应作何处理，收归国有？补缴土地使用费？目前尚无一部法律对此予以明确，成为了悬在广大购房者头上的达摩克利斯之剑。并且，房产税或物业税、遗产税是否开征？何时开征？如何开征？也成为购房者心头挥之不去的阴影。根据《税收征收管理法》第3条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”目前除《税收征收管理法》、《企业所得税法》和《个人所得税法》是由全国人大制定颁布外，其他税收法规均为由国务院根据1985年全国人大通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》的授权制定并颁布。全国人大的税收立法权一放弃就是近30年，这不是一个依法治国应有的现象，间接导致了房产税、个人所得税、契税、土地增值税等涉房重要税收的开征、停征、减税、免税、退税甚至仅以国务院或地方政府发布的文件就可以施行，税收沦落成为可以随意采取或变动的行政调控手段，税收的权威性、严肃性在实践中荡然无存。[10]因此，法律规定及执行的不确定性风险也是购房者不得不面对的风险。

对以按揭方式获得住房贷款的购房者面临的另外一个风险为：当其偿还银行贷款的能力发生危机时将承担何种法律后果。由于我国未实施自然人破产保护的法律制度，房价下行时导致的抵押品贬值和个人财务方面的困境，将使购房者面临房屋被银行处置无家可归的境地，或者是面临长期做“房奴”的选择。而近年来因实施房地产调控采取的房贷加息措施，银行在借款合同中均事先作出约定：如遇中国人民银行利率调整，于次年1月日起，按相应的利率档次执行新的利率，不再另行通知。从而把因利率调整引发的贷款成本增加风险转嫁给了购房者。尽管如此，由于居住权涉及公民的基本生存权利，2002年最高院颁布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》作出了有利于购房者权益保护的规定：“消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”但是，一旦购房者财务出现困难而无法按约偿还贷款本息时，根据购房人与银行签订的抵押合同规定，银行有权对房屋行使抵押权进行相应的处置。对此，2004年最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）曾规定：“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”该司法解释规定颁布后引起了银行业的一致强烈反对。[11]在这场关于购房人住房权利保护与银行贷款安全的利益博弈中，最终以银行的获胜而告终：2005年最高院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（法释[2005]14号）规定：“对被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”我们认为，满足公民的基本住房保障性质属社会保障的范畴，是政府应尽的公共管理服务职能，因房贷违约引发的购房人居无定所的风险既不应当仅由购房者来承担，也不应当由为购房者购房提供信贷资金的银行来予以承担。endprint

综上，我们认为，不论购房人购房的目的是出于自住、养老、投资，还是出于投机的目的，当其面临的政策、法律或市场风险来临之际，几乎难以选择有效的应对措施来防范风险。

五、银行涉房贷款风险防范实践的回顾及评价

从1998年的426亿元房地产贷款余额到现今近13万亿元贷款余额数据增长，可看出我国房地产业的发展离不开银行资金的鼎力支持，而通过发放房地产贷款获取存贷利差也成为了国内银行盈利的主要模式，收益稳定、坏账率相对较低的个人住房贷款业务更成为各家银行激烈竞争的服务品种。但是，巨额的信贷资金投入本身即蕴涵巨大风险，房地产泡沫一旦破灭银行将难以幸免。目前银行不良贷款率普遍较低的原因，除作为重要抵押品的房屋、土地价格一直保持上升势头外，还有一个原因就是在2008年后我国采取了宽松的货币政策，以及地方政府能够借助融资平台从债券和信托市场上融资来偿还银行贷款。银行作为房地产贷款风险承担的直接主体，自房贷业务开展以来，也一直在不懈探索防范房贷风险的各种措施：

一是以房地产作抵押设定担保物权来防范房贷风险。从全国84个重点城市处于土地抵押状态的贷款总额近6万亿元的事实即可得出银行贷款对抵贷房地产价值的高度依赖性。该风险防范模式被我国银行业广泛采用，但实践证明，以房地作抵押并非是一种对信贷风险防范最可靠的选择。根据学者对我国10多家商业银行的贷款结构调查显示，在信用贷款、保证贷款、抵押贷款、质押贷款和票据贴现五类贷款方式中，抵押贷款的资产质量最差，不良率最高，其中又以土地使用权抵押贷款和房产抵押贷款不良率最高。[12]其原因既有我国资产评估市场的不成熟、不规范，也有房地产作为抵押品变现难，市场价格泡沫较大等现实因素。香港金融管理局颁布的“抵押品及担保指引”即对银行在贷款时过分依靠抵押品作为获偿途径的作法进行警示，强调与贷款质量有重大关联关系的抵押品只能提供有限保障。银行以房地产作抵押品还需面临以下的法律风险：一、对于房地开发贷款，根据最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程的承包人对已设定抵押权的建设工程价款享有优先受偿的权利。那么，在建筑工程承包人行使优先受偿权利时，抵押品的担保价值将降低，为房地产企业提供开发贷款的银行债权的实现必然受影响；二、对于个人住房贷款，银行虽然对房屋设定抵押权，但是在借款人违约需要对抵押的房屋进行处置时，根据最高法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》的规定，银行必须给购房人及其家属腾空房屋的6个月宽限期，以及在该期限内有义务向其提供临时住房，使银行债权的实现耗时长，成本增加。

二是以通过投保商业保险方式防范个人住房贷款风险。为抵押品办理保险防范信贷风险是各国银行采用的一种行业惯例，香港金融管理局“抵押品及担保指引”即规定：银行要尽可能为抵押品购买保险并以银行为受益人，要将保费作为贷款定价的考虑因素之一，但保险公司不能是银行的关联公司。《个人住房贷款管理办法》规定：以房产作为抵押的，借款人须在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续；抵押期内，保险单由贷款人保管，借款人不得以任何理由中断或撤销保险。为此，我国银行曾把客户是否投保住房抵押贷款保险作为发放个人住房贷款的前提条件。但是，由于保险费的支付增加了购房人的经济负担，以及银行之间为开展房贷业务进行的激烈竞争，又由于消协、法院及社会舆论对银行要求购房人投保的住房抵押贷款保险的合法性和保险条款规定的公平性提出种种质疑，最终导致银行不再把投保房屋保险作为银行内部风险控制应采取的必要措施。2008年汶川地震发生后，对于提供抵押的房屋被地震毁损，且房屋所有人丧失了偿还贷款的经济能力时，贷款回收风险应如何处理产生疑问，最后是由银监会发布文件作出规定予以解决：由贷款银行将该损失认定为呆账并予以核销。参见2008年银监会《关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账核销工作的紧急通知》。 这实际上是由银行自行承担了该风险损失。但是，2013年4月20日四川雅安地区发生地震灾害，面临与汶川地震相类似的情况，如果银监会没有类似的文件发布，住房贷款的损失风险只能由银行来予以承担，或由银行向借款人坚持不懈地追债来解决。[13]

个人住房贷款的偿还期限较长，为保障借款人的还款能力，防范信贷风险，银行还试行过投保贷款履约保证保险。该险种以银行为被保险人，规定购房人如未能按照借款合同的约定履行还款义务时，由保险公司承担归还贷款本息的保险责任。但随后不得不卷入一场关于贷款履约保证保险的性质究竟属于一种保证合同（担保的一种形式），还是保证保险的大论争中。保监会在《关于保证保险合同纠纷案的复函》（保监法[1999]第16号）中认为：“保证保险是财产保险的一种，是保险人提供担保的一种形式。”最高院也认为：保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为。根据该观点，审判实践中，在购房人偿还借款违约时，保险公司只有在银行对购房人提供抵押的房屋进行处置后仍然不能满足其债权实现时，才承担贷款还款付息的保险责任。参见最高法院《关于工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》（1999经监字第266号） 这使得银行投保此类保险已失去其应有的意义，故在 2007年之后银行不再投保该类保险，而各家保险公司出于对房贷风险因素的判断，也不再开展此类险种。因此，以保险方式防范房贷风险因为各种的原因而被证明是一种失败的尝试。

三是要求房地产企业承担个人住房贷款偿还的阶段性连带保证责任。该风险防范措施的采取是基于在商品房预售制度下，银行与房地产企业是捆绑在一起的实际利益共同体：个人住房贷款在借款合同签订后，银行根据合同约定将该项资金一次性全部划入房地产企业账户内，由其自行支配使用。因此，在商品房尚未竣工验收，购房人无法拥有房屋权属证书办理房屋抵押登记手续时，在贷款发放之日起至银行取得《他项权利证》的期间内，要求房地产企业就个人住房贷款向银行承担阶段性的连带责任保证。但是，由于房地产企业提供的阶段性连带保证责任担保与购房人提供的预购商品房贷款抵押两种担保方式同时存在，《担保法》和《物权法》及相关司法解释对两者的关系、权利位阶及法律效力规定模糊不清，导致司法实践中法院该类案件的判决结果迥异，而银行希冀借助建立房贷风险共担机制，要求房地产企业承担住房贷款阶段性风险的目的不如人意。[14]endprint

四是冀希望于政府建立政策性住房置业担保体系来防范房贷风险。2000年建设部、中国人民银行颁布《住房置业担保管理试行办法》，规定由地方政府批准成立住房置业担保公司，公司资金来源为政府预算资助、资产划拨以及房地产骨干企业认股，专门为商业银行发放的个人住房贷款，特别是中低收入家庭的住房贷款提供置业担保业务。但是，由于各级地方政府既不愿主动设立住房置业担保公司，也不愿积极对已成立的担保公司注资，更不愿以地方财力承担个人住房贷款的风险损失，以致于全国只有几十个城市设立了住房置业担保公司。另住房置业担保公司由于自有资金和担保能力的严重不足，并且其自身的风险控制水平也难以承受得了长期风险，因而在实际上对防范房贷风险而言未起到任何作用。

虽然在房地产行业飞速发展的近十余年来，银行为防范房地贷款风险采取的各项措施难以说是成功的，但是，我国银行业的实际垄断地位使得近年来包括工商银行、农业银行、建设银行、中国银行、招商银行等诸多商业银行几乎每年均挤入了全球最赚钱的1000家银行之列。另外，上市公司的特殊身份，使其在遭受可能的风险损失危机时，能通过在证劵市场上进行融资提高核心资本充足率的方式来化解风险。因此，只要不是我国的房地产市场出现系统性危机，难么，银行的房贷风险就如银监会在2010年、2011年进行的几次房贷压力测试表明的结果：风险具有“可控性”。

六、政府在房地产市场宏观调控中的角色定位问题

对我国住房政策实施改革和对房地产市场实施宏观调控，政府既是政策的制定者也是政策的执行者，同时，在房地产业的发展中，政府已成为房地产市场的重要参与主体，并实际垄断了我国土地供给的一级市场。根据《宪法》第10条规定，城市的土地属于国家所有，而根据《城市房地产管理法》的规定，房地产开发是指在取得城市规划区国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为；集体所有的土地只有在被征用转为国有土地后，才能进行房地产开发。这从法律上保证了政府作为房地产市场土地要素的唯一供给者的地位。2004年国土资源部、监察部发布《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》规定：所有经营性的土地一律都要公开竞价出让，使地方政府只能通过“市场化”的手段出让土地，从而每年能获得大约3万亿元人民币的土地出让金财政收入。在住房政策改革实施的初期，如1999年，我国地方政府的土地出让年收入仅为514亿元，但是仅在2013年的一季度，全国土地出让金收入便已达到7700亿元。另外，目前我国直接针对房地产设置的税种有房产税、土地增值税、城镇土地使用税、耕地占用税和契税5种，而与房地产交易有关的税种则有营业税、所得税、印花税和城市维护建设税等，上述税种性质均为地方税种。根据国家统计局统计数据，2012年全国房地产业销售额为6.4 万亿元，缴纳契税2874亿元、房产税1372亿元、营业税4051亿元、土地增值税2719亿元，城镇土地使用税1541亿元，合计约1.2557万亿元，而2012年全国税收总收入不过为10.06万亿元。另2012年地方政府出让土地获得出让金收入2.8517万亿元。可以说，在房地产业发展的进程中，地方政府获得了巨大的利益。[15]对政府为抑制房价上涨实施的宏观调控，学者在经对相关数据统计分析后认为，目前政府获取的土地出让金以及相关税费收入占房地产销售收入的60%左右，政府对土地财政的高度依赖使房价变得不可控。[16]2009年全国工商联房地产商会曾向当年的两会提交了一份名为《关于我国房价何以居高不下》的提案，指出：地产开发项目的土地成本占直接成本的比例为58.2%；总费用支出当中流向政府的部分（土地成本+总税收）所占比例为49.42%。关于房价成本购成的讨论一直没有停过，而土地成本及税费在房价中所占的比例逐年在不断提高。因此，以调控房价为目的，采取针对房地产需求市场，针对投机、投资性购房实施的限贷、限购等宏观调控措施，其调控措施的针对对象，和政府在房地产宏观调控中的身份定位及扮演角色，均被社会公众广泛质疑，房价屡调屡失控便成为必然。

在我国住房政策改革初期，政府曾被定位为是房地产市场中的主要房屋来源提供者。1998年房改政策（国发【1998】23号）正式实施时，对住房供应问题明确提出要建立以经济适用住房为主的住房供应体系，对不同收入家庭实行不同的住房供应政策：最低收入家庭租赁由政府提供的廉租住房；中低收入家庭购买经济适用住房；收入高的家庭购买、租赁市场价商品房。但是，2003年国务院《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》对住房供应结构进行了重大调整：即逐步实现多数家庭购买或承租普通商品住房，具有保障性质的政策性商品住房的建设实际上被搁置，而土地财政的兴起更使地方政府对经济适用房建设予以漠视。2006年建设部等九部委联合发布《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》规定，新审批、新开工的商品住房建设，套型建筑面积90平方米以下住房（含经济适用住房）面积所占比重，必须达到开发建设总面积的70%以上。以限制商品房房屋套型面积的方式来调整住房供应结构，进而调整住房价格，这是把应由政府解决的住房保障问题转交由房地产企业来解决，注定是一个难以获得成功的调控措施。2007年国务院《关于解决城市城市低收入家庭住房困难的若干意见》提出把城市廉租住房建设作为解决低收入家庭住房困难的主要途径，采取政府新建、收购、改建以及鼓励社会捐赠等方式增加廉租住房供应，以及要求各地方政府要根据实际情况每年安排建设一定规模的经济适用住房，如果这些措施能够切实落实实施，将改变房地产市场由房地产企业单方提供商品住房的格局。该政策发布曾一度强化了购房人对住房保障的预期，但是在现行的财税体系下，地方政府对建设保障性住房、政策性住房的积极性不高，投入不足，导致购房人的政策预期落空，迫使大量的中低收入家庭加入了购买高价商品房的行列，同时也加剧了对房地产市场新增房源的需求，使房价进一步上涨。对于住房供应问题，政府关于采用市场调节还是采取政策性保障的问题上摇摆不定，含混不清，民生问题实际上让位于地方的经济发展和财政收入增长。2011年2月，国务院提出要在“十二五”期间加快保障房建设，重点加快发展公共租赁房，继续推进廉租住房和经济适用住房建设，增加限价商品住房供应，使各类保障性住房达到3600万套，覆盖率达到20%，以缓解住房问题的压力。如果该政策能得到真正落实，那么，政府将真正成为我国房地产市场中的住房重要供应主体。endprint

房地产宏观调控中的一个独特现象是关于中央与地方政府的关系问题。由于土地出让金收入和房地产税收收入是地方政府财政收入的重要来源，使得双方对房地产宏观调控的必要性问题上认识并不统一。中央政府成为历次房地产调控政策的制定主体，而地方政府则成为调控环节的执行主体，分税制下形成的中央与地方财权与事权的划分格局，使地方政府对来自于土地的收益强烈依赖，由于双方利益无法协调，导致中央政府制定的调控政策往往无法执行落实到位。例如2013年3月，在国务院制定“国五条”加大调控力度一个月后，媒体即报导了仅北京地区对房屋买卖执行征收20%的个人所得税政策，上海、广州、南京、杭州、深圳在制定地方实施细则时均予以回避。[17]海南省地方政府则认为包括“限购”等政策在内的房地产调控政策都已被落实，决定不再出台专门的“国五条”实施细则，成为首个拒绝调控升级的省级政府。[18]在对房地产市场进行宏观调控时，政府既是宏观调控政策的制定者（指中央政府），同时也是调控政策的执行者，更是房地产市场的重要参与者和主要利益获得者，多重身份及利益纠缠，使得最终的宏观调控实施效果令人疑问。经济学者认为，政府的决策是根据其自身的效用函数作出的，这使得政府的效用函数并不能保证完全遵循社会效用均衡的原则，从而导致了我国政府在与购房人关于房屋需求层面的博弈中一直未能达到精炼贝叶斯均衡，实现现有条件下的帕累托最优；政府在与房地产企业的博弈中也同样如此。[19]

七、对防范及公平分担我国房地产业发展所致风险的几点建议

综上所述，对我国房地产业发展及政府对房地产实施宏观调控所产生的各类风险，由银行、购房者来承担主要风险责任的做法，既不符合市场规律要求，也有悖于法律的公平与正义。房地产企业与各级政府，应根据其在房地产市场中扮演的角色，公平分担起房地产业发展所伴生的风险。对此建议如下：

1、政府应增加住房供给，特别是加大对保障性住房的供给。任何对市场的宏观调控都不可脱离市场规律——供需关系，在当前房地产市场调控中，目前的调控政策大部分是在抑制需求，而增加住房供给，尤其是保障性住房的供给明显不足。政府作为房地产市场重要的住房供给主体，应通过向社会中低收入家庭提供充分的经济适用房、限价商品房、廉租房或公共租赁房的方式，改变现行房地产市场由房地产企业主导住房供应结构及主导住房市场价格的局面。

2、应切实改变地方政府对土地财政的过分依赖，并改革现行的土地供应制度。索罗斯在参加博鳌亚洲论坛2013年年会时指出，中国的地方政府依靠售卖不断上升的资产获利的发展模式不可持续，房价应该维持在民众可以承受的范围内，地方政府应该兴建福利性住房，这不仅不会增加政府财政收入，还会使财政支出增加。现行房地产开发的土地来源于城市规划区范围内的国有土地，《中国城市发展报告（2011）》显示，在2011年我国的城镇化率已经达到51.27%，那么，对集体所有的土地仍遵循低价收归国有后，再由政府通过招标、拍卖、挂牌出让等方式高价出售的模式进行房地产开发，无疑已不合时宜。对于在城市郊区或城乡结合部广泛存在的小产权房，也应逐步认可其合法性，允许其进入房地产交易市场，这将增加住房供应，有效抑制房价的上涨。

3、政府应对现行实施的宏观调控措施予以检讨，注重其合法性，同时应避免宏观调控由间接的市场调节演变成反复不定而又简单粗暴的行政命令。市场经济背景下实施的宏观调控措施，政府可基于某种公共政策的考量，通过发布经济信号引导市场主体行为，但具体的交易决策应由市场主体根据自身的理性作出商业判断，政府不可直接作用于市场主体，强迫其进行或者放弃某种交易。调控，意味着只能影响市场主体的行为而非代替其作出决策，如为行政命令，留给市场主体的选择余地将很小或者是几乎没有。学者曾尖锐指出我国将宏观调控行为定性为国家行为以逃避司法审查，从而导致了房地产市场的宏观调控权限配置失当，房地产调控措施非法化。[20]将相关税法明确规定征收的税种选择作为宏观调控手段，并擅自进行减免或修改，或允许地方政府试行房产税、物业税，或规定限贷、限购乃至禁购等措施，其合法性均难以经得起推敲。把法律的严格规定演变为可以由政府予以讨价还价的调控措施，既损伤了法律的严肃性，同时也损害了宏观调控措施的社会公信力。

4、应废除商品房预售制度，实行现房销售，改变房地产企业进行房地产开发的资金来源结构，并改变其供应的商品房销售模式，使其能真正担负其应负的经营风险。

5、司法解释的制定及司法审判，应遵循经济运行规律，保持应有的独立性，避免政策性规定对司法的不当干扰，从而使市场参与主体能够公平、合理地分担风险和损失。

6、应对现行的房地产税种结构予以改革。目前的房地产税种主要是在开发环节和流通环节予以征税，保有环节几乎没有税收，从而导致购房人无成本的持有房产进行投机或者投资。除严格执行已有的房屋买卖营业税、契税、个人所得税等税种外，（具体的税率及减免应有全国人大予以立法规定）在总量上不增加纳税人税负前提下，应考虑在持有环节对存量房产予以征税，即开征属财产税性质的物业税，或者开征以调节、平均社会财富为目的的遗产赠与税。

7、长远看，应研究制定符合我国国情的《住房保障法》，以明确我国住房保障的发展方向、目标和各级政府的任务、责任，使“居者有其屋”，并使保障性住房资源能够加以科学合理利用，使政府提供的资源和福利能在法律监督下发挥其最大效用。

8、应建立我国的住房政策性担保制度体系，利用政府信用，分担商业银行为中低收入群体提供住房贷款可能面临的还贷风险，并使个人能够在支付较低的房屋首付款条件下获得商业银行长期的购房信贷支持。 参考文献：

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On the Real Estate Industry Development and Its Associated Risk

Sharing in China：On the Lack of Real Estate Regulation

Measures and the Position of Government

HE Xiaoyong

（school of law， Jiangsu Police Institute， Nanjing 210012， Jiangsu， China）

Abstract： With the housing reform policy and legislation promotion， the real estate industry of our country is developing rapidly with the associated risks. The macroeconomic regulation of the the real estate with the purpose of curbing high housing prices has failed to guard against real estate financial risks and guarantee the home ownership. Under the joint force of the legislative， judicial， and the macrocontrol measures， the developing risk of the real estate market has not been shared. Governments at all levels are not only the real estate macroeconomic regulation policy makers and practitioners， but also the important participants in the real estate market and the main gainers. Reflecting the historical real estate macroeconomic regulation effect， and the legislation and judicial impact of the real estate market， this paper puts forward some reasonable suggestions for prevention and sharing of the risks caused by the real estate industry development.

Keywords：macroeconomic regulation； real estate loans； financial risk； judicial interpretation； housing security

（责任编辑：余树华）endprint