两岸律师伦理规范比较研究

李军

摘 要：通过对两岸律师主管机关、惩戒组织、律师执业行为、专业行为、受理业务以及律师互动准则等方面进行共通性与差异性的比较研究得出：台湾律师伦理以实践中的律师为出发点，注重培育法律专业伦理；大陆律师伦理以法与道德的关系为代表，侧重于理论的研究。

关键词：两岸；律师伦理；伦理制度；伦理内容；比较

中图分类号： D916.5 文献标志码： A 文章编号：16720539（2014）06001006

随着民主与法治的发展，律师的角色越来越重要，但律师在执行业务时，必须面对种种冲突与挑战，如角色冲突、利益冲突等，这些冲突往往让律师陷入伦理困境。以两岸律师伦理规范为主线，通过比较研究两岸律师伦理的内容及现有规范，试图通过专业伦理对律师进行约束，以达到完善律师伦理规范、促成伦理行为，以期解决律师执业时遭遇的伦理困境，从而总结出两岸律师伦理制度建设的成功经验与不足，为新时期两岸律师专业伦理建设提供有益参考与启示。

一、两岸律师伦理制度的比较

我国台湾律师法于1941年公布，并规定至此有合法律师资格的律师，依据律师法第十一条的规定，不加入律师公会，则不得执行职务；律师公会亦不得拒绝其加入。该法第十一条以及第十三条至第十七条，对律师公会之成员对象、设立条件、区域、组织名称以及规章项目等做了详细说明。 依据台湾律师法第十二条规定，律师和律师公会的事业主管机关为法务部和其所在地的地方检察署。我国台湾律师法第三十九条对律师惩戒相关事项做了规范，惩戒事由包括违反律师法相关法条、故意犯罪、违背律师伦理规范或律师公会章程等各种情节。

而惩戒程序，依照律师法规定，应付惩戒者，可由高等法院或其分院或地方法院检察署，依职权送交律师惩戒委员会处理；律师公会对应被处理的律师，必须经会员大会或理事监事会决议通过，然后送请律师惩戒委员会处理。依据律师伦理规范第四十九条的规定，律师违反律师伦理规范，由所属律师公会审议，根据情节对其进行劝告、告诫或移送相关机关处理。另外，法律扶助法第二十七条规定，对于未忠实执行法律扶助工作或无正当理由拒绝受托法律扶助工作者，皆视为违反律师伦理，如情节重大者，应付惩戒，并由法律扶助基金会移送律师惩戒委员会处理。因此，我国台湾地区律师移送惩戒机关包括法院、检察署、律师公会和法律扶助基金会。

律师惩戒委员会，由高等法官3人、高等法院检察署检察官1人以及律师5人组成；律师惩戒复审委员会，由最高法院法官4人、最高法院检察署检察官2人、律师5人以及学者2人组成。律师惩戒委员会和复审委员会，具有初审以及终审惩戒的性质，律师面对复审委员会所做的惩戒决议不得再诉讼救济。惩戒处分包括警告、申诫、停止执行职务2年以下和除名等。

大陆律师法规定，律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所，同时是全国律师协会的会员。律师协会对违反律师规范的行为视情节分别给予训戒、通报批评、取消会员资格等处分。司法行政机关对有违反法律、法规、律师职业纪律行为的律师或律师事务所，应当根据情节给予警告、停止执业、取消律师资格的处罚。

世界各国的律师规范基础至少来源于两个方面：一是立法机关所制定的律师法；二是律师职业团体所制定的律师执业行为规范。综上所述，两地都有较完整而详细的各种律师伦理标准，均有律师职业团体所制定的律师执业行为规定，两地均有通过团体决议制定伦理规范的权利。

对于律师伦理的控制，两地除了律师职业团体外，政府均对于律师伦理有监督权利。两地均将律师的管理限于行政权，对律师伦理亦有解释权，均强制加入律师职业团体，职业团体本身对于成员有制定伦理规范、行为监督、调查及教育权力。至于律师违反伦理之惩戒，两岸则有较大不同，中国台湾地区采取另设律师惩戒委员会的制度，其独立于一般法院和律师公会；大陆则没有设立独立的律师惩戒机构，由司法行政部门对律师违反法律规定的行为予以惩戒。

大陆司法行政机构可制定律师伦理规范，并对其做解释，但却由国家行政机构界定律师伦理的选用，这与律师专业自律、自治之精神相违背，且司法行政部门还有直接惩戒、裁决律师的权力，这导致律师职业难以摆脱国家行政机构的干涉，律师职业独立性受到限制。大陆应借鉴中国台湾的经验，设立独立于司法行政机关的律师惩戒机构，取消司法行政机关对律师惩戒的行政处罚权以及律师协会对律师的纪律处分权，而应统一由设立的惩戒机构行使。

二、两岸律师伦理规范内容的比较

（一）律师执业行为

律师应保持个人德行操守及专业名誉。

首先，维护个人名誉以及信用。

律师与委托人间的信赖程度较一般行业要高，个人的行为及道德，多半会影响律师职业行为。因此，律师在私人行为或执业过程保持较高的个人道德及遵守执业伦理显得尤为重要。

尽管用语上不同，但两地皆在律师伦理规范中要求律师行为应维持诚实、信用、公正（1），同时个人不论身处何时何地都应保持良好的道德风尚。可见两岸均认为从事律师职业之人，均应特别维持一定的道德标准，尤其是个人诚信。较之大陆，中国台湾地区在律师执业品德与言行上的道德要求要高得多。中国台湾地区律师规范和律师伦理要求律师应做社会表率，并应监督雇用人之品行。同时，台湾地区律师规范要求律师事务所，对所雇用的助理人员的品德负有监督职责，而大陆律师规范没有这方面的要求。

其次维护律师专业名誉。

律师除了应保持个人之品德、信誉之外，在执业过程中亦应维护律师职业之名誉。专业名誉是律师职业群体的社会评价，而非单纯的个人评价；维持专业名誉的目的，主要是使律师在执行业务过程中获得社会尊重以及委托人的信赖，这也是维持律师群体存在的基础。一般而言，作为职业群体内的一分子，为维护社会影响力，律师往往会自我提升职业道德标准，以获得较高的职业评价。长久以来，律师从业者比一般人有更多影响社会秩序的力量，社会大众对律师也有较高道德期待。关于这一点，两岸律师伦理均强调维护律师专业名誉，反映了两岸社会期待律师团体具有社会道德标杆作用，因此律师被赋予了强大的公共使命。律师的形象会或多或少地影响大众及委托人的信任，律师个人在公私领域处世为人，应随时保持诚实、公正，以维持专业廉洁正直的形象，提高社会对律师职业团体的整体评价。

（二）专业独立

律师专业独立原则是律师必备且最重要的特征，其具体表现为律师在执行职务时不受外来干涉，独立执行法律服务工作，无论国家、社会团体、法院、律师之委托人、律师协会以及律师相互间，原则上皆不得指示、干涉或限制律师执行职务。律师是被认为个人对抗国家公权力的重要力量，确保诉讼程序平等的执行者，因此律师必须保持独立性，这样才能体现律师职业特殊的对抗本质。

律师的独立性表现在：第一，律师应独立于国家（包括法院），即所谓的“国家独立原则”。它是指不受国家之明示或指示，而依个人自由执行职务，包括营业自由、缔约自由等。同时，律师独立于社会团体的干涉，不受任何外在或自身的政党、意识形态、宗教以及经济团体的影响、干涉和指示。第二，律师应独立于委托人，称为“委托人独立原则”，是指律师不得为委托人利用或受委托人的指示，而做出违背职务以及职业道德的行为。第三，律师为了能够实践社会公益，应确保职务不受经济因素干扰。当然，此处并非律师不向委托人收取任何费用，律师还是要按承办内容取得相当的报酬[1]。

中国台湾和大陆均要求律师重视职务自由与独立（2），以自治自律之精神，诚实执行职务，但两岸仍应详细明定律师独立的对象和范围。例如，律师在法庭或侦查中依法执行职务时应予尊重，但大陆法律缺乏必要的配套来规定律师的独立调查权、法庭内言论免责权等。因为中国台湾律师公会的事业主管机关为法务部所在地的地方检察署，因此台湾律师的自律独立性也受到挑战，因为检察官在诉讼上往往与律师处于对立地位，律师在执行职务时，难免会与检察官、法院意见相左，此外，法院以及地方检察署还有权将律师送律师惩戒委员会惩戒，因此中国台湾地区的律师也很难排除法院、检察院的干涉。

在独立于委托人方面，大陆和中国台湾地区律师伦理规范均兼顾了委托人、个人合法权益和公共利益等方面，在诉讼活动和专业判断上，应保持独立性，不受委托人的影响。在律师排除委托人干涉的独立性方面，两岸法律基本一致，均属完整明确。

为了能够让律师实践社会公益之义务，律师应确保职务不受经济因素干扰。英美两国律师伦理规范一般规定，除了其合伙人或股东律师外，律师将报酬和其他律师分享，应得到委托人的同意；另外规定律师在不影响其专业独立性以及与委托人关系下，可以接受委托人以外其他人所支付的报酬。台湾律师伦理仅要求律师不得协助非律师执行业务或与之合伙，或者不得以夸大不实宣传支付介绍人报酬、聘雇专业人员[2]。大陆法律仅仅规定律师不得与非律师合伙。两岸均无明文规定律师是否能将专业报酬与其他律师分享。若委托人以外的第三人，对于律师所取得案件报酬有影响力，无疑律师专业的独立性将受到外界影响，并有可能被他人幕后操纵。因此，有必要进一步规定律师不得与非律师或受雇助理等分享专业报酬，同时应限制律师由第三人给付报酬的情景，即使给付报酬，也应以不影响律师专业独立性为前提。

（三）受理业务

1.广告及招揽

从律师执业自由与言论自由保障的观点出发，应允许律师广告宣传。律师广告目的在于使公众知悉律师提供服务的资讯，除了有助于律师获得委托机会，同时亦使法律服务资讯得到普及，对社会大众亦属有利，因此律师可以做适当的广告宣传。由于广告属于商业性言论，属于较低价值言论，因此当广告涉及国民健康或其他重大权益时，应对其进行严格限制。限制律师广告，其目的在于确保消费者获得正确的法律服务资讯，以便使公众能够寻求到有能力且收费合理的律师为其服务。因涉及国民诉讼权及法律权益，法律应给予律师广告宣传适当规制，同时基于律师公益与专业性质，其广告行为不宜过度商业竞争化，以避免贬抑律师工作的尊严与产生违反独立性的质疑[3]。

中国台湾律师允许以简介、信函、传真、电子邮件和架设网站等方式进行广告宣传，但不得借助杂志以外的其他公众媒体刊登广告，也不得聘雇律师之外的其他人员主动打电话或拜访不特定人群，以推展业务。同时规定其广告内容不得夸大、应属实，广告刊登项目应限于事务所的相关资料，例如律师姓名、学历、经历、承办案件经历、服务项目、收费标准等。在招揽业务过程中，律师应杜绝不正当交易，严禁有损律师形象与尊严的、违反公众秩序之行为。

大陆律师允许以广告的方式宣传业务范围和专业特长，广告内容限制于律师的姓名、肖像、年龄、性别、学历、专业、律师执业许可日期、所任职律师事务所的名称和执业期限等。严禁以有悖于律师使命和有损律师形象或夸张的方式制作广告。在业务招揽方面，禁止律师承诺给予客户、中介人、推荐人回扣或其他利益的方式争揽业务。

关于律师业务招揽的相关规定，两岸并无太大差异，但大陆容许的范围较台湾要广。台湾限制律师招揽行为，是为了避免律师以不正当的竞争手段，骚扰（主要是电话或亲自拜访）侵害他人隐私。英美律师伦理还规定，律师不得利用委托人心智无法正常判断（亦即乘人轻率、急迫、无经验）的情况，劝诱、唆使委托人与律师缔结委托契约，进行无正当理由或不必要的法律行为和诉讼[4]。笔者认为，两岸可以借鉴英美的规定，做出相似的规范。

2.案件转介

倘若律师面临某一类型的案件，较无经验或能力不够对其进行处理，或因利益冲突不能接受委托，然而委托人确实需要律师提供服务，那么该律师可以为委托人介绍其他合适的律师。这对委托人的利益来说是较有保障的，因为他可以从中获得专业的建议。因此，不仅无需禁止律师间相互转介案件，相反要鼓励律师尽早将不适合接受委托的案件转介其他律师，这样才能最终保障委托人的合法权益，体现律师的职业道德。

中国台湾律师允许由他人介绍委托人，也允许为委托人介绍其他律师，但律师不得以招揽业务为目的给介绍人报酬，或以担任中介人的方式收取介绍费。大陆律师接受委托后，未经委托人同意，不得擅自转委托他人办理，但在紧急情况下，为了维护委托人的利益可以转委托，同时禁止采用承诺给中介人、推荐人回扣、馈赠金钱、财物或其他利益等方式争揽业务。

大陆和中国台湾地区的律师伦理关于案件转介的规定相差无几，大陆特别规定在紧急情况下，不经委托人同意可以转委托。但何为紧急情况应该明确规定，委托人未必通晓法律，紧急情况如宽泛地规定，当律师以“紧急情况”为借口转委托，受损害的无疑是委托人利益。

为了促使律师将无法承办的案件适时为委托人转介其他律师，应准许律师从中获得一定报酬，以刺激律师转介意愿。笔者认为，可以直接明确规定容许律师间相互转介的案件类型，同时限制律师不得收取佣金，避免增加委托人的酬金负担，并且应向委托人公开相关资讯的业务事宜。

（四）律师互助准则

律师在知道对方有律师代理时，均不应直接与对方委托人直接就案情进行联系，这除了是尊重对方律师外，亦是保障对方委托人完整、实质地受到律师代理制度的保护。从律师互动准则看，律师间相互联系时应保持相互尊重，适当回应。因为律师在代理过程中，是站在各为其主的立场上的，往往彼此针锋相对、措辞犀利，彼此关系紧张，同时律师为了得到委托人胜诉，常常想办法使对方律师处于不利地位，例如故意不告知对方相关资讯信息等。所以，有必要要求律师间联系时应相互尊重，并做适当回应[5]。

中国台湾地区律师伦理规定，律师应相互尊重，维护彼此名誉，联系接触对方委托人应尊重其律师代理权，维持彼此正常业务利益、适当回应，相互监督遵守律师伦理。当律师间出现矛盾时，由律师公会介入协调律师间的争议。大陆律师执业行为规范规定，律师之间应当相互帮助、相互尊重，在庭审和谈判中，不得使用挖苦、讽刺或者侮辱性的语言。

两岸的法律关于律师互助准则的规定并无明显差异。

（五）律师与委托人

1.胜任能力与工作表现

律师胜任工作的能力包括处理案件所需的学识、经验和技巧以及适合从事律师执业的身心状态和品质等。律师不得故意、过失或反复地对其提供的法律服务欠缺胜任能力[6]。

律师身为法律领域的专家，受委托人委托处理法律事务，若要妥善地处理事务并维护委托人的最佳利益，就必须具有一定的工作能力和工作态度。律师伦理规范中对于律师胜任能力的要求，至少均包含了充足的法律专业知识及技巧、勤奋、迅速及时、律师本身健全的身心状况等。事实上律师所面临的案件种类繁多，未必有足够的时间准备每个案件的相关知识，再者要求律师专精于每个案件似乎也不可能，因此律师胜任能力的要求，应着重于律师对其接受的个案是否有胜任能力。

台湾律师伦理并无直接规定律师应具有哪些“胜任能力”，但是在律师伦理里要求律师应充实专业知识、保持勤奋专注、维持身心健康等。大陆律师伦理亦规定律师应勤勉尽责，掌握执业所应具备的法律知识和技能，但对律师的身心健康没有规定。

律师工作是一项极具知识性和智慧性的工作。律师每承办一个具体案件时，要使用的相关法律、法规不计其数，同时每个案件的法律选用方法、证据选择方法，都因人、因事而异，律师必须通过经验对事实和法律进行不同层次的判断，才能准确地将法律应用到具体案件之中，以最大限度地保护委托人的利益。职业的要求和训练，使律师把知识学习和智慧使用这两项其他职业不能经常使用的任务日常化了，这使律师长期处于脑力劳动中，因此健康的身心是保障律师工作的基本要求。因此，笔者认为，大陆律师伦理规范应参照中国台湾律师伦理规范做出相应的明确规定。

律师可能同时接受多数案件的委托，对承办案件的各项细节无法要求其事必躬亲，往往需要行政或法律方面的助理人员协助处理，而助理人员的能力良莠不齐，这也将影响律师的工作效果。因此，律师应该要求所属员工具备处理案件的相关知识和能力。台湾律师伦理第15条虽有要求律师监督助理人员的品德并避免有不法或不当行为，但并未要求律师应监督所属员工或协助办理的律师应同样具有胜任能力。大陆律师伦理规范既无律师需监督所属员工的品德这一要求，亦无助理人员需具备办理案件之能力的规定。为了确保律师对委托人的工作成效，律师有义务监督其助理人员维持或具备办理案件的胜任能力。

2.保密义务

律师保密义务，涉及当事人隐私权、沉默权以及辩护权的维护与保障。律师为专业法律人员，于执行业务的过程中，时常接触当事人的秘密，基于对当事人隐私权的保障，律师负有保密义务，律师不得任意揭露当事人的秘密。

赋予律师的保密义务，不仅可以确保当事人对律师畅所欲言，无需顾及其对律师的陈述，将来可能会成为不利证据的危险，更让律师和当事人能充分沟通，发挥律师协助当事人的功能，落实当事人的委托律师辩护的权利。此外，基于不证己罪的原则，当事人享有沉默权，可从最有利于自己的防卫角度来决定是否保持沉默，当事人委托律师为自己辩护，是为了维护自身合法权益的，而不是让委任律师将自己陷入更不利的地位。通过律师保密义务让当事人对律师充分信任，使当事人愿意将真实内容告知律师，有利于案件真实的发掘，长远来说有利于共同维护法治制度。

（1）律师保密义务的责任对象

台湾律师保密义务的责任对象包含现任和前任委托人，以及与律师商议而律师给予赞助的人。大陆律师保密义务的责任对象和范围是指在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息。

律师受托于委托人，基于受托关系的忠诚义务，处理案件时应以有利于委托人为优先，其资讯的用途应以委托目的为限，律师应避免自身有任何不利于委托人的行为。对委托人以及案件的资讯保密，是维持律师与委托人之间信赖感不可或缺的。因此，在制定律师保密义务的规范时，应以是否足以维持委托人信赖和利益为基准。

中国台湾律师伦理规范中规定律师就“委任内容”应予保密，但未界定何种资讯应属于保密范围。大陆律师伦理规范规定，律师保密的范围是在执业活动中知悉的当事人不愿泄露的信息和情况。大陆律师保密的范围要较之中国台湾地区宽泛。

保密义务的目的，是为了委托人与律师能完全相互信赖，以最有利于委托人的方式从事委托工作。律师保密资讯范围，除了委托人所告知或提供的资讯以及律师提供给委托人的意见等与案件相关内容外，亦包括律师自身或由其他渠道取得的资讯，同时包括未在委托关系下获得的委托资讯。但不应包含政府机构记录、公共资讯或第三人通过其他合法渠道取得资讯。

两岸的律师伦理都仅规定了律师不得泄露委托内容，实务上解释则是律师不得将资讯用来做一些不利于委托人的事情，但并无规定律师在未损及委托人的利益前提下可否使用因委托所获得的资讯。为了尽忠实义务，避免律师因使用委托人资讯获得不当利益或因使用资讯而间接影响委托案件的处理，衍生利害关系，笔者认为宜明文规定，律师不得为自己或他人的利益使用委托人的保密资讯。

目前，两岸律师伦理仅规定律师应负保密义务，但未规定律师事务所的其他同事或员工亦应负保密义务，故笔者认为，律师应监督所属事务所的律师以及员工就委托事务予以保密。

对曾与律师接触但没有与之确立委托关系的委托人，律师是否对其负保密义务，对于这一点，台湾律师伦理规定赞助者始终负保密责任，即若委托人在接触律师的过程中已将案件的重要事实告知律师，律师也给予了相关的处理建议，则律师的建议当属于“给予赞助”的情形[7]，并且此过程中委托人明确表现出对律师产生专业上的信赖，那么该律师就负有保密责任。相反，若委托人只是就案件承受能力或意愿来咨询律师，此时，委托人既没就案件内容的重要资讯告知律师，且律师也没有对案件给予相关的建议或意见，在此过程中，律师不可能获得重要讯息，并用来做不利于委托人的使用，当然此接触过程中，律师尚无具体行为让委托人有建立信赖关系的意向，因此，律师没有义务就其沟通内容给予保密。大陆律师伦理规范保密责任的对象限于在执业活动中的委托人和其他人，委托人是和律师建立了委托关系的当事人，双方已经建立了信赖关系，律师自然负保密义务，但“其他人”的规定过于宽泛模糊，因此笔者认为可以参照台湾律师伦理的规定，明确保密责任对象的范围，以免律师动辄被认为违反了保密义务。

（2）律师保密义务的豁免

律师对受托事件相关内容应严守秘密、不得泄露，但如果委托人未来有犯罪意图和计划或已完成的犯罪行为给他人生命或身体健康带来危害的，或者律师与委托人之间就委托关系所产生的争议需要主张或抗辩时，或律师因处理受托事务而成为民刑诉讼的被告时，或被移送惩戒时，那么，律师就可以不再履行保守秘密的义务。此外，委托人或其他人准备或正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身、财产安全的犯罪行为时，律师也不必再履行保守秘密义务。

关于律师保密义务的豁免，两岸律师伦理规范都包含如下规定：a.委托人同意；b.避免人身、财产重大危害的犯罪行为，这两条是两岸律师伦理中均承认的律师保密豁免的条件。

首先，从委托人同意的情形来看，委托人既然是律师保密义务的受益者，因此委托人若是在律师详细解说后，完全了解资讯公开会对其造成的影响，仍同意律师使用或揭露咨询行为，那么没有破坏律师与委托人的信赖基础或带来不利于委托人的疑虑。其次，防止给他人的人身、财产带来重大损害，这是在权衡委托人、公众或他人三者利益后，基于人、财产权优先于委托人保密利益，为了防止他人的人身、财产权利免于重大犯罪行为的迫害，应容许律师揭露委托人的保密资讯。

台湾律师伦理规范还规定，律师与委托人之间就委托关系所产生的争议而需要主张或抗辩时，或律师因处理受托事务而成为民刑诉讼的被告，或应被移送惩戒时，依法律规定揭露保密义务时，律师将获得保密义务豁免。大陆律师伦理规范没有类似的规定。

基于律师的诉讼防御权及程序保障，律师在委托人就律师执业行为产生诉争或遭受惩戒时，律师为了自我辩护和查清真相，有必要揭露其与委托人之间的沟通内容。依其他法律规定律师有提供资讯的义务，立法者已对利益做过权衡后认为律师应该优先揭露保密义务时，律师应遵守法律予以揭露。关于这一点，笔者认为，大陆律师伦理规范应做出相应的明确规定。

三、结语

综上所述，大陆和台湾相同的历史文化传统，使律师伦理规范有相同和相似之处，比如台湾地区对律师的管控由“法务部”行使，从属于行政权，大陆地区则由“司法部”主管律师事务，同样从属于行政权。两岸律师伦理规则的渊源都是由立法机关所订定的“律师法”、“法官法”等与行业协会制定的伦理规范共同构成。这和英美国家律师的管控权从属于司法权、大部分的法律伦理规则由州最高法院制定明显不同。

但中国台湾的律师在社会中所起的作用远大于大陆律师，强烈的实务倾向也就成了台湾律师伦理的显明特征，法律实践是其关注的焦点，而对法律与道德关系之类的纯哲学思考则只起到辅助作用。而大陆律师伦理由于强烈的伦理传统，对法与道德关系的哲学思考向来看重，热衷于基础理论探讨。这是因为大陆主要承袭了欧洲的理性主义传统，而台湾不仅受到理性传统影响，亦深受英美经验主义的熏陶。

中国台湾律师伦理研究，从实践中的律师角度出发，以规范律师伦理行为、培育法律专业伦理为取向。而在大陆，法律职业道德代表的是法与道德的关系，且其自身的研究和实践也处于较低层次。因为在法律实践中迫切需要法律伦理来指导。因此中国大陆的律师伦理研究应当将关注的目光从理论的高度沉降到对具体问题的探索上来，从务虚走向务实[8]。

参考文献：

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