寻找“法治”的共识

马小红

编者按：十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，是加快法治中国建设的纲领性文件，开启了法治中国的新征程。充分认识依法治国的重大意义，坚决贯彻落实依法治国的各项任务，对于我省的改革发展稳定，加快“建成支点、走在前列”，谱写中国梦的湖北篇提供了坚强的法治保障。本期，我们开设了《“依法治国”大家谈》栏目，从学界、政界和司法界多个层面选编一组学习贯彻落实四中全会精神的体会文章，供大家参考。】

“法治”自戊戌变法以来就是国人的时髦词，如今当它再度成为时髦时，转眼已是百有余年。

作为一个历史学者，我想探究的是，为什么被几代人持续追求了百余年的目标在现实生活中似乎依然遥远？作为一个所谓的“法律人”，我想知道的是这个几乎被全社会瞩目了百余年的“法治”内涵究竟是什么？

放眼百余年的中国近代史，法治在戊戌变法、清末立宪修律、民国构建六法体系时，都曾兴盛一时，几乎成为全社会的希望所在：学界巨擘的论著、朝中重臣的奏章、社会贤达的议事、坊间百姓的谈论，无不以言法或法治为时尚。但令人惋惜和错愕的是，法治的发展并不像人们预期的那样顺利，用命运多舛、历经坎坷来形容近代中国的法治历程并不为过。前事不忘，后事之师。总结百余年法治“兴而不行”的教训，对现实中的法治发展无疑是至关重要的。

众所周知，戊戌变法与清末立宪修律时期的中国，面临亘古未有的变局，遭受前所未有的外侮。那时的中国人被迫摒弃了“祖述尧舜，宪章文武”的礼治传统，接受了“物竞天择，适者生存”的竞争原则。为抵御外侮并自强自立，中国人将学习西方，变法图强作为了不二之选，法治也因此由西方舶来。也许是时势使近代的变法时不我待，也许是对前所未有的“异质”文化的隔膜，也许是情急之中无暇对悠久厚重的传统文化进行梳理，法治在进入中国后无法像古代的礼或礼治那样得到全社会的高度认同。不同的阶层和利益集团从不同的角度阐释法治的涵义。学界主流对法治的阐释是以“伸民权”或主张“权利”为基础的，由此保障公民权利的宪政就成为法治的核心。朝廷对法治的阐释是以“权力”的巩固为立场的，法治在以权力为角度的解释中当然不会成为目的，而只是一种工具。值得注意的是，无论是权利的立场，还是权力的立场，都不排斥“强国”的宗旨。社会主流意识因此而将近代法治直接误解成了以“富国强兵”为目的的法家之“法”。而法家之法，就本质而言恰恰是与近代法治水火不容之法。我们虽然可以从法家的主张中看到皇帝除外的法律平等意识，比如“王子犯法与庶民同罪”；比如“刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”但在这种平等的主张中，我们看不到近代法治限制权力的因素，看不到近代法治对民众权利的主张。说到底，作为一种治国的工具，法家的法只是一种与专制制度相辅相成的“刑治”。西方的法治，与法家的刑治匆忙嫁接，不仅中断了以民本为基础的中国社会的礼治传统，而且更是从根本上误解了近代法治的应有之义。这种传统的中断与对异质文化的误解，致使“法就是工具”、“法只是老百姓的规矩”、“法就是重刑治国”等与法治宗旨南辕北辙的观念至今仍在流行。法治与刑治的混淆，社会对近代法或法治的内涵、宗旨缺乏基本的共识，正是清末以来法治常常流于纸上谈兵、“兴而不行”的症结和痼疾所在。

当今天，法治再次成为全民关注的对象时，我们对法治与中国传统的对接不可不慎，我们对法治的应有之义不可不审，否则我们会重蹈历史的覆辙。

在厘清“法治”不是“刑治”的前提下，再放眼数千年的中国古代文明，我们不难从“礼治”中获得有助于现实法治发展的资源。首先，中国被誉为礼仪之邦，原因在于礼治为社会广泛地认可。对礼治的共识是礼治在中国古代社会获得权威与信任的原因。其次，礼治在强调制度仪式的同时，更强调制度仪式所要反映或维护的精神与价值观。再次，礼治之所以能获得社会高度的认可，是因为其中蕴含了人类社会的普遍追求。我们在古代的礼治中能够发现近代法治所主张的“权利”的原始因素，比如以天道、舆论、言官、史官限制君权的滥用，以君权、道德、民意、御史制度约束官吏权力的膨胀。更为重要的是，礼治赋予民众议政的权利，倡导民众有尊严的生活。在中国古代，评判历史、王朝、帝王将相直至每一个人的标准，不是“权力”，而是根植于人们内心的善恶是非标准——礼。帝王可以据礼要求民顺，民众也可以据礼要求帝王仁义。尽管礼治对权力的限制、对权利的保护与今天的法治相比远远不足，但在古代社会是弥足珍贵的，其凝聚了中华文明的精华，是可以与现代法治价值观相连接的。因此，如果从传统中寻求现代法的共识，我们需要借鉴的不是那个“重刑轻罪”的法家之法，而应该是那个讲究“三军可以夺帅，匹夫不可以夺志”，给人以尊严的儒家之礼。

不难看出，社会共识的获得无论古今都是以“权利”为核心的。法家之法之所以被汉代的政治家、思想家批判，是因为其中没有“权利”可言。就像明末清初启蒙思想家黄宗羲一针见血指出的那样，法家之法、秦朝之制，剥夺天下人的“利益”，供奉一家一姓的帝王。这种法是服务于帝王利益的“一家之法”，而不是服务于天下利益的“天下之法”。一家之法愈严密，刑罚就愈严酷，天下人就无所措手足，社会矛盾就愈激化，于是“乱生于法中”。汉唐社会之所以有一个长久的稳定，是因为法家的法经过儒家礼治的改造，注意到了人们权利的维护。汉唐以来的中国法，更强调法的精神，强调孔子所提倡的“教化”，强调官吏的责任，比如“乡饮酒礼”制度。乡饮酒礼在《周礼》中就有规定，我们也可将其视为中国古代官方提倡或认可的公序良俗。一年一度的冬闲时节，一乡一族的人聚在一起。耆老、族长阐述礼治要求，宣读有关朝廷规章，表彰好人好事，批评不良行为。官府派人参与其中，除总结一年的生活外，对来年也须作出计划，包括讨论修路兴学、扶危济困等事项。“乡饮酒礼”强调的是一般民众对法的精神的领悟而不是对法的条文规章的掌握，实现的是每一个人对乡村大事发表意见的权利，而不是对官府、耆老、族长唯唯诺诺的服从。

同样，在现代社会中取得“法治”的共识，更要关注的不是权力的加强，而应该是权利的实现。只有在权利受到切实有效的保护与实现中，“法治”的共识才能形成。而权利的维护，必须依赖宪法的权威，因为宪法是“公民与政府的契约书”。宪法神圣，则公民的权利才能神圣。权力被关进笼子之时，就是公民权利的实现之日。这才是“法治”的共识与真谛。

（作者系中国人民大学法学院教授、博士生导师）