少数民族传统知识和技艺的民商法保护研究：非遗和知识产权融合的视角

马雁

摘 要：从少数民族传统知识和技艺保护现状出发，提出在非物质文化遗产开发利用过程中非遗传承人、传承社区等权利主体与开发利用者之间存在利益博弈，因此开发利用同时，需要强化对非遗法律保护和确认的相关民事权利。

关键词：少数民族；传统知识；技艺；非遗；知识产权

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）27-0316-02

一、少数民族传统知识和技艺法律保护的现状

传统知识和技艺是非物质文化遗产的核心内容，是传统部族在历史过程中创造的知识、技术、诀窍的总和，一般具有经验性、整体性、与环境要素的兼容性、另类科学性及描述形式等特征，同时具有权利主体的群体性、权利客体的公开性、历史性以及经济利益未实现性等法律特征。

传统技艺是否构成商业秘密，知识产权法是否可用来保护传统知识，学术界和司法界尚存争议。否定论认为，知识产权法不足以保护传统知识，知识产权概念与传统部族的实践和文化存在冲突和不相容。肯定论认为，知识产权法与传统知识和技艺保护没有冲突，可以知识产权法保框架护传统知识。从专利制度看，肯定论认为传统知识只要被创造或发明出来，就可以用专利法来保护，专利保护延伸到传统知识是最直接的保护办法；从商标和地理标志角度看，肯定论认为集体商标、证明商标和地理标志可以授予传统社区的代表，从而使传统知识和技艺获得保护。专门法规《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》则存在立法位阶低、相关配套法律法规不足、统计指标体系不全、知识产权保护缺乏具体依据和可操作的保护措施等现实状况。

二、少数民族非物质文化遗产与知识产权法律体系的冲突

1.独创性认定。知识产权体系中，独创性与时间相关，时间推移，价值变小。少数民族非物质文化遗产中，这个趋势恰好相反，传承过程中不断改进、完善，内涵逐渐丰富，总体价值呈现随时间增大的趋势。

2.权利主体。知识产权体系中，有明确具体的权利主体，即特定的自然人、法人或其他组织。少数民族非物质文化遗产则是某一民族或某个区域中不特定群体持续创造的结果，在司法实践中较难确定具体权利主体。

3.权利性质。知识产权体系表现为私权救济。如果少数民族非物质文化遗产保护过程中，采取私权救济的方式，则效果欠佳，若采用公权保障的方式，又会出现权利主体的利益受到侵害或保护不完全的状态。

非物质文化遗产在现代知识产权保护体系中的困境，从法律文化认知的深层视角看，在于传统社会和现代社会在科学认知和权属规则上的不同。差别主要有：对知识的认知不同，现代文明秉持的普适知识的理念与东方文化背景下推崇的地方性知识和观念存在对立；对科技的认知的不同，现代科学所建立的依靠实验得出科学的论证和东方国家盛行的经验式、感受式的知识观念和技艺相冲突；财产属性和法律确认不同，现代财产观念和制度保护基于知识创新而形成的私权利，在知识产权保护的时间维度上主要限于代代际以内，东方财产观则注重对历史沿袭的传统知识的传承和改进，认为传统知识是集体权利，具有社区共有和公共权属的特征，注重非遗保护的历史传承性质和超代际的永久时限保护[1]。

活态流变是非遗文化中传统知识和技艺的显著特征，目前非遗法律保护途径，主要是行政手为主的公权利保护方式和以知识产权制度为主的私权利保护方式。同时应该看到非遗知识产权保护是一项综合命题，涉及法律问题，对知识的认知和评价，对科学的分类和评价，以及对财产性质和主体在认识上的突破等。立法方面，完善非遗的地方性立法同时，需重视少数民族习惯法保护传统知识技艺方面的作用。

三、少数民族传统知识和技艺法律保护的建议

构建本土化的非物质文化遗产体系，主要基于三个层面的探索：一是理论层面，将非物质文化遗产研究从译介、移植、反思转向实质性的理论建设；二是学科层面，建构本土化非物质文化遗产的理论体系；三是实践层面，将社会需求、政府决策、民众实践与理论研究整合，将遗产事业与遗产知识体系相统一。

商标权保护模式意味着非物质文化遗产的保护由静态保护向文化效益的合理开发、利用模式转变，与其他民事权利保护相比较，其综合优势在于：有利于促进非遗开发和经济效益的实现，产生更直接的经济利益；基于非遗的活态文化特征，通过商标注册，可以保护非遗自身的活态性；可以有效解决非遗的保护期限问题，商标权保护模式下，不存在因非遗年代久远而无法申请注册的情况，且注册商标续展制度可以为非遗提供长期的有效保护。

少数民族传统知识和技艺中，可以大致分为已公开的内容和尚在保密状态的内容。二者的法律保护有所区别，构成商业秘密的传统技艺，很多通过口传身授的师徒制传承，保密措施有限。注重个体经验的总结和体验式的传授学习，具体传承的方式是家族祖传、师徒相传、自我学习和寺院式的教育。其中民族医药知识和技术的传承，少数民族的风俗习惯、民间宗教对其传承影响较大，知识技艺和诊疗方法的保密状况比较复杂。受各民族文化传统影响，少数民族医药的传承更为注重亲疏关系的不同，许多秘方只传授给直系血亲，部族、家族和社区的极小范围口授身教式的传播方法，在民族地区现代化进程和现代传播方式的冲击下，面临的困境更多[2]。

传统知识和技艺的所有权归属问题，以及何者是法律和经济意义上的真正权利人，一直是非遗保护的普遍性难题。非遗知识产权保护的法律规范化进程中，可以借鉴西方国家的优异经验，同时应该看到，如果只停留在对非遗保护法律规范的形式移植上，并不能有效解决传统知识和技艺传承面临的困境，通过公权保护可以对非物质文化遗产的利用行为做出规范，防止过度商业化，非遗保护的价值目标，在于保持这些知识和技艺的生活场。重视本土资源的挖掘与整合，进行分类分级数据库建设，在专利申请、审查时应对非物质文化遗产进行查新，对于影响重大的非物质文化遗产，应作为国家机密，受国家保密法的保护等。

传统知识与技艺在内的非遗文化开发，核心在于建立合理的利益共担机制。理想形态是行政保护和民事保护的双支撑模式。知识产权制度除了保护最新成果外，还应对智力源泉的保护和利用给予一定的空间。传承人是非遗文化中重要的活态载体，有其脆弱性和不确定性。需要建立和完善非遗传承项目档案和非物遗杰出传承人档案。档案载体的多样性特点对于非遗文化的保护具有特定价值和意义，使传统知识和技艺的表现更为直观、具体和全面，传承人与传统知识和技艺的发源地能够从商业开发中获得合理利益份额，也有利于保护和传承。

非遗产能否进行商业开发已不是问题，关键是如何开发，发时应注意哪些问题。发展特色旅游产业的过程中加强商业开发机制，发源地充分参与，提供法律咨询、技术咨询和公共信息平台，加强当地能力建设，提高发源地的传承、保存、保护、开发与创新能力；融入大区生态文化旅游圈，通过非商业性开发发挥促进区域经济合作的综合社会效益；遵守对非物质文化遗产用途和转让的限制，履行发源地和开发者的义务，尊重当地居民和传统社区的生存权利和文化权利等共商条件，最大限度保护发源地的利益，实现非物质文化遗产资源的可持续性利用。

自然人是非遗的载体，是非遗保护中重要因素。对非遗保护制度，落实到对相关主体的权利安排，关键是对代表性传承人的保护，以免出现权利的悬置、虚化和孤化。目前的知识产权法律体系中，传统知识和技艺因由来已久，源头无法溯及和求证，被归入不受保护的公有领域，或是归入现有技术体系。而利用传统知识和技艺产生的新成果，做适度改良和市场化运作，可以较易获得知识产权保护。有保护价值的信息脱离其原始的载体和环境被复制的现象，在现代信息技术背景下，也容易做到 [3]，对原住民族聚居地群体的传统知识资源和技艺造成非公平侵害，应该建立防御性、低门槛的全面保护体系，非物质文化遗产的权利不同于知识产权等相关权利的取得，权利主体是传统知识和技艺所在地的社群、原住民以及传承人，权利主体往往是集体概念。主体可以通过法律注册取得权利，但未经注册或不能成功注册，并不影响主体的实际权利，只要满足法律规定的基本要件即享有相应的法律权利。

对非遗保护措施的完善建议：一是利用民族地方立法权限的制度优势，推进传统知识和技艺保护的地方立法体系化，并提高立法的可操作性和可检验性；二是具体制度设计上，借鉴地方立法的有益经验并提高行政保护的效能；三是探索少数民族民间文化产业发展知识产权战略联盟等途径，加强区域间的非遗保护合作，促进地区民族团结。

参考文献：

[1] 严永和.论中国少数民族传统知识产权保护战略与制度框架[J].民族研究，2006，（2）.

[2] 刘振宇.论少数民族非物质文化遗产知识产权保护[J].衡水学院学报，2011，（5）.

[3] 张璐.论中国传统文化的知识产权保护[J].商业文化，2009，（9）.

[责任编辑 陈 鹤]