综改试验区“先行先试”与法治的协调

●温万名

综改试验区“先行先试”与法治的协调

●温万名

先行先试是综改试验区的关键所在和最大政策。如何协调“先行先试”与法治的关系，并使先行先试始终在法治的框架内运作，避免产生公然、明显的违宪或违法现象，显然决非易事。因此，通过探讨“先行先试”与法治的协调，对上述疑问作出回答和阐释，对于正确理解综合配套改革及其顺利推进大有裨益，同时也能够总结改革的成功经验，为未来改革指明方向。

综合配套改革实验区 先行先试 法治 协调

山西省国家资源型经济综改区的设立，是改革开放以来中央赋予山西最大的综合性政策，为山西转型跨越发展提供了难得的机遇。表明中央就是要赋予山西一个广大的政策空间，希望通过山西举全省之力深入探索实践，为全国的资源型地区转型提供经验和样板。于是，作为综改实验区灵魂的“先行先试”成为全省改革者的共识，省委书记袁纯清在2013年全省综改实验区建设大会上讲到，先行先试是转型综改试验区的关键所在和最大政策。然而，对于“先行先试”这一权力本身的认识以及如何在改革中运用，改革者尚有众多疑问。什么是先行先试权？它的权力边界又在哪儿？如何协调“先行先试”与法治的关系？迄今为止尚未有任何权威的主体对其作出过清晰的界定和解释。要使先行先试始终在法治的框架内运作，避免产生公然、明显的违宪或违法现象，显然决非易事。2014年2月，中共山西省委关于深入贯彻党的十八届三中全会精神，加快推进转型综改试验区建设的若干意见指出：“贯彻落实党的十八届三中全会精神，必须以转型综改试验区建设为切入点，进一步解放思想、求真务实，敢于啃硬骨头，敢于涉险滩，”要“坚持胆子要大、步子要稳，于法周延、于事简便，点面结合、示范引领，因地制宜、基层首创的原则，力争到2015年初步建立起促进资源型经济转型的体制机制。”但是我们也应该看到“与中央要求相比、与改革开放先进地区相比、与广大干部群众期盼相比还有明显差距，存在破题不够、路径不宽的问题。”究其原因，先行先试改革涉及到社会秩序重构，利益的重新划分，不可避免地存在制度创新与法律规范之间的冲突。因此，通过探讨“先行先试”与法治的协调，对上述疑问作出回答和阐释，对于正确理解综合配套改革及其顺利推进大有裨益，同时也能够总结改革的成功经验，为未来改革指明方向。

一、“先行先试”的现实法治困境

自综合配套改革率先在上海浦东实施以来，制度创新和“先行先试”已成为所有综改试验区推进改革的核心指导思想。而国务院授予的先行先试权，即主要体现在制度创新方面，这是试验区相较于其他地方所具备的最大竞争优势。准确地说，制度创新是新制度经济学中的术语，也可称为制度变迁。它是指用一种效率更高的制度取代原有制度，或是对一种更有效的制度的生产过程，是制度主体解决制度短缺，从而扩大制度供给以获得潜在收益的行为。推动制度创新的主体，有个人、团体和政府，相比较而言，政府由于掌握了公共权力与公共资源，承担着推进经济、文化和社会发展的职能，因而在制度创新上所发挥的作用更大、更重要。政府在制度创新的过程中，会面临一系列制约因素，宪法秩序便是其中之一。而宪法秩序之下的现有法律和制度安排，可能会成为延滞制度创新的一个主要原因。另一个不可忽视，且与宪法秩序有类似作用的，是意识形态的因素。

上述理论分析在中国的改革实践中得到了完美的验证。在中国的渐进式改革进程中，法律制度和意识形态往往以障碍物的角色出现。众多例子均表明，改革的历史便是大胆突破上述两因素的历史。有学者指出，中国的渐进式改革实质上是一个私权被解放和扩展的过程。而私权的扩展，很大程度上都是以地方政府违反意识形态或法律规定的方式进行的。作为肩负现实改革任务的地方政府，在预期新制度的潜在收益将大于制度成本时，总有个别会不惜以突破法律规则和观念的限制为代价大胆进行试验，并根据试验结果来决定这种突破是否值得持续下去。当个别个体的突破行为取得巨大成功后，其强烈的示范效应便会驱使更多的地方政府追随和模仿，进而形成了我们目前所看到的中国改革的特有逻辑，即实践先行，经济与生产力的解放往往以牺牲法制为代价。这也造就了中国改革独有的特色，即法制建设与经济发展和生产力解放相对立，二者所具有的排它性使它们难以共存，改革与法制（以及法治）的冲突常有发生。

二、“先行先试”与法治冲突的原因分析

中国改革过程中出现的这种独特现象在世界范围内是较为罕见的。在其他国家，法律制度和意识形态虽然同样有可能构成制度创新和社会发展的障碍，但相互之间的矛盾和冲突尚未如此尖锐的程度。究其原因，与以下四个因素密不可分。

首先，它与中国从高度计划经济形态向市场经济转化的渐进式改革模式有着直接的因果关系。在高度计划经济形态下所形成的宪法秩序与法律制度安排，所服务的是政府掌控和分配几乎所有社会资源的计划经济模式，它与市场经济所要求的宪法秩序和法律制度可谓有天壤之别。而当中国选择从计划经济向市场经济转轨时，原有的法制无疑也随着社会的变迁而相应地发生制度变迁。值得注意的是，中国的经济转轨路径采用的是渐进的方式（而非俄罗斯那样的突然休克法），这就决定了法制的制度变迁模式。每一次“摸着石头过河”的过程，都可能是试验性地对原有法律制度安排的违反，从而造成改革措施违法甚至是违宪现象的频发。

其次，中国飞速的社会转型对各种制度，尤其是法律制度提出了严峻的挑战。在如此高速的经济增长之下，中国社会的变迁与转型速度也是空前的。与日新月异的社会生活相比，法律条文自制定之日起便注定落后于现实，但飞速的社会变迁与转型却使得这种“落差”被急剧放大。因此，其他国家或许可以在一个相对较长的时间周期内，通过法律解释的方式来推动法制顺应时代的需要，或是通过法律变迁的方式用时间来化解规范与现实的冲突，而对于中国，这些方法显然难以适用。因此，频繁的改变，破坏的不仅是人们对现实的预期，也在破坏着法治。面对法律制度很快就落后于实践的情形，或是修改法律以跟上时代的脚步，或是为适应现实需求而牺牲法律，成为了非此即彼的两种结局。可想而知，在经历繁琐、漫长的法律修改程序之前，突破法律的行为会是一个更经常为人们所选择的选项。

第三，与人们对待法制的态度及法治观念息息相关。在中国这样一个历来欠缺民主和法治传统，规则意识淡薄的国家，法律从来没有成为人们心中真正的信仰。在绝大多数人脑海中，法律工具主义的思维根深蒂固。法律规则和制度对他们而言，只不过是有价值时便大加利用，束缚手脚时则立刻弃之如敝履的工具。在这种思维的驱使下，可以想见当改革者遇到法制障碍时会采取些什么手段。诸如将“勇于创新”、“大胆闯”、“大胆干”等同于突破宪法和法律的限制，等同于违法和违宪的行为也就不足为奇了。法律工具主义的理念甚至在某些法学研究者的言论、观点中也不自觉地有所体现，“良性违宪论”便是其中一著例。因此，当人们在改革中遭遇法制障碍，首先想到的是规避或突破法律，而非在法制的框架下解释法律或按照法定的程序修改法律时，改革与法制之间的冲突无疑会愈发明显。

第四，作为中国改革惯用策略的“先行先试”，是引发改革与法制冲突的重要诱因。“先行先试”和制度创新的主体主要是地方政府而非中央政府。由于掌握了立法权，中央在遇到法制障碍时可以运用修法的方式予以克服，因此很少成为违法或违宪的主体。恰恰是不具有修法能力的地方政府，才会被迫去突破法制的框架推进改革。

三、解决冲突的重要性

上述对改革与法制冲突的成因分析，为解决冲突提供了富有针对性的思路。在诱致冲突的各种原因中，有些源自社会经济基础条件的变化，有些则来源于客观的社会发展现实，还有一些，则取决于人的主观心理认知和认识水平，均非在短时间内可以有效解决的。由此看来，要减少或缓解改革与法制的冲突，关键在于如何处理“先行先试”与法制的关系。就结果而言，“先行先试”是非常成功的改革策略，其所取得的巨大改革成效不容否认。但同时我们也不应忘记，改革以来“先行先试”的实践历程是以牺牲法制与法的安定性为代价所换取的。从改革开放至今已有的经验来看，“先行先试”对法制的突破并非是一种例外。在财政分权、地方官员的业绩考核、以及经济成功飞跃时官员的个人成就感等激励因素之下，即使意识形态和宪法的限制也不断因现实的需要被突破，以致引发如“良性违宪”之类的争论，又何况普通法律。突破法制的例子可谓比比皆是，而这样的突破，最终也必然伤害到法治，形成改革与法治的冲突。非法治的改革方式终将带来极大的弊端，并将延缓法治这一终极目标的实现，这一点基本已为人们所共识。尤其是在确立了“依法治国”这一基本方略，“法治条款”已进入宪法的当下中国，对法制的肆意突破恐怕是人们所无法接受的。从法治的视角观之，如果不对旧有的“先行先试”观念和做法进行法治化的改变，便无法扭转在改革者中普遍存在的法律工具主义观念。这会使他们习惯于在执政中突破法制的框架，为追求改革的效果而漠视法律规则的限制，从而在根本上破坏了人们法律信仰的养成，所谓的建设法治国家也会沦为空谈。由此，我们将无法回避的一个悖论就是：市场经济这种法治经济，却需要以非法治的方式来推进。可想而知，在这种方式下形成的法治经济，必定会发育成一个先天不足的畸形儿。

四、通过授权手段的运用协调“先行先试”与法治

在讨论如何协调“先行先试”与法治的关系时，我们必须始终清醒地抱有这样的认识，即这是一个中国的法治问题。我国是一个相对落后的大国，各地区发展极不平衡。所以，在考虑解决“先行先试”与法治的矛盾冲突时，法治的原理当然是基础，但不应该是唯一的考虑因素，否则，难免使相应的解决方案流于空谈，陷入所谓的“法治浪漫主义”。

我们不难发现，在提出中国问题的解决方案时，对时间和效率的强调始终是一个极为重要的因素。最典型的，莫过于改革的总设计师邓小平所言：“不搞争论，是我的一个发明。不争论，是为了争取时间干。一争论就复杂了，把时间都争掉了，什么也干不成。”这种对效率的高度追求当然可以从多个方面来追溯其原因，如与其他国家发展水平的巨大差距、大国意识的觉醒以及执政党的危机意识等等。显而易见，在民主、公平、效率等社会重要价值中，效率一直是中国改革历程中占据相对优位的价值选择。至于这一价值选择是否正确，则是一个政治判断的问题，已非法律所能解决。因此，效率因素是提出协调“先行先试”与法治关系的方案时不得不加以考虑的，而任何忽视效率因素的解决方案，可以预计在今天乃至今后相当长的时间内都不大可能被接受。“良性违宪”论者之所以不乏支持者，正是由于“良性违宪”是一种相当富有效率的突破法制障碍的手段。再看反对该论者就深圳土地使用权拍卖这一“良性违宪”的实例所提出的“上策”。“由有关国家机关及时……制止和纠正违宪行为，但同时鼓励对土地使用权转让的必要性展开讨论，然后由全国人大尽快修宪……。”且不说这种缺乏以实践为基础和依据的讨论会如何议而不决，在多大程度上影响效率，即便是讨论出了一个具体的结果，在未经尝试下即制定进宪法作为推进改革的依据，也是非常大胆而鲁莽的举动。这样的策略固然严守了形式合宪的底线，但未能有效协调决策中其他的重要价值考虑，注定不会为改革者所采纳。

在否定了“良性违宪论”和相应的反对意见后，我们还有其他的方法能解决这一改革与法治的矛盾吗？“先行先试”是否一定不能与法治相容，我们仍旧只有继续接受这一非此即彼的结果？作者并不赞同这一观点。首先，“先行先试”具有合理的哲学基础，也蕴含着特殊的法治价值，是值得继续坚持的改革策略。其次，法治作为基本国策和治国方略，是我们应为之奋斗到底的目标选择，形式合理性法律观是法治的底线，同样是不可触碰的。之前的“良性违宪”实例只能认为是特殊时代背景下的例外存在，不应成为改革的常态。那么，在“先行先试”和法治之间，合理的解决之道是什么呢？笔者认为，在法治的框架内，我们完全可以利用现有的资源来化解上述矛盾——那就是通过授权的方式，将改变法秩序的权力授予改革者。

作为代议机关制定的法律，在不违背宪法的前提下，当然具有不可挑战的权威性与受到司法保护的法的效力。但是，这种效力并非绝对，制定法律者可以因客观需要或特殊情由予以变更。同样，出于现实的需要，拥有这一制定、变更法秩序的权力者也可以将此项权力授予他人行使，只是在授权时应遵循法治的方式，如通过法定的方式授权、所授予的权力应在授权者拥有的权力范围内以及确保对被授权者的监督等。在“先行先试”这一渐进式的中国改革路径之下，这种授权的方式更有着适合的土壤。一方面授权者可以将此项重要权力的授予限定在一个相对狭小的范围之内，不致引起全局的法秩序变化与震荡，避免法律因朝令夕改而丧失权威；另一方面，即使试验失败，影响也可限缩在局部范围内，减少成本。甚至于在一个较小的范围内，授权者对授出权力的具体运作情况进行监督都要便利得多。这样，改革者在获得此项权力后，自然无须再担忧某些试验性的制度创新会破坏现有法秩序，形成与上位法的冲突，法治与改革便可以较好地融合在一起。当然，以试点和“先行先试”的方式推进改革，不可避免地会产生地区之间的不平等问题。试点地方的“垄断租金”收益，是授权“先行先试”这种方式内生的痼疾，但完美无缺的制度是不存在的，综合考量各种利弊得失，授权“先行先试”的方式仍是较优的选择，在改革的手段与目的之间具有“合比例性”，符合比例原则的要求。

就中国改革的具体情况而言，从效率的角度考虑，最适宜作出“先行先试”授权的主体莫过于国务院。但是国务院的授权在改变法秩序的能力上是有限的，这会直接影响到“先行先试”的实际效果。而授权法理上最合适的主体全国人大或其常委会，如果仅就经济特区或数量有限的综合配套改革试验区作出授权尚可承受，但如果超出一定的数量，需要更多地作出改革授权时，全国人大或其常委会则由于人力、时间等因素的限制，难以胜任。因此，如何使国务院成为有完整能力授出先行先试权的主体，是需要重点加以研究的。或许由全国人大首先就授权问题向国务院作出一次特别授权是值得考虑的选择。

这样做尽管有空白授权的嫌疑，但起码遵守了形式合宪的要求，并可以通过事后监督等各种方式加以补救。

总之，在改革任务愈加复杂、改革难度空前的今天，“先行先试”与渐进式的改革路径仍将是我们继续不变的选择，而这二者与法治之间也并不存在不可逾越的鸿沟。旧的模糊处理方式或是诸如“光做不说或做了再说”的方式，不利于鼓励改革者积极地推动改革创新，最终难免会构成对国家法制统一性的破坏，是非法治的方式。而由有权主体通过授权的方式，在授权法中对先行先试权的行使作出尽可能全面的说明，再辅之以法治国家的基本原理作为规范权力行使的边界，从而使改革者的权力与职责得以明确，这应当是法治社会下更佳的选择。

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（责编：郑钊）

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1004-4914（2014）09-094-03

本文为山西省2013年度软科学项目的阶段性成果，受山西省软科学研究计划资助，项目编号：2013041001-04]

温万名，山西省社科院党建政法所副所长、副研究员，主要从事法学理论研究；作者单位：山西省社科院党建政法所 山西太原 030006）