制度创新抑或违法行政

聂早早

摘要：以合肥市为样本的行政处罚群众公议，是旨在强化行政公开、行政参与和社会监督，促使行政处罚自由裁量权依法、正确、规范行使的地方性创举。应当在推进我国行政执法体制改革的过程中，全面深化对这一举措的认识。群众公议具有合法性、正当性。群众公议员行使的是公民的监督权利而非行政处罚权力，公议意见不具有法律效力。群众公议的实效受制于公议案件的筛选、公议员的选定、行政处罚自由裁量基准的制定、被处罚人是否出席公议会进行陈述和质证申辩、行政成本和效率等因素。群众公议的名称改为公民评议更加合适。

关键词：行政执法；群众公议；权力制约；社会监督

中图分类号：D922.11文献标识码：A文章编号：1003-0751（2014）09-0075-05

一、引言

2010年4月，安徽省合肥市经过试点在全国首创了行政处罚群众公议。2014年，这一举措在安徽省马鞍山、安庆两市相继试行。另据媒体报道，浙江省嘉兴市南湖区、天津市工商局宝坻分局也实行了这一举措。在强调依法治国、建设法治政府的今天，作为行政管理和行政法治领域出现的新事物，行政处罚群众公议突破了行政执法的传统理论和实践规则，通过植入新的元素，为我国行政执法体制、机制改革提供了先行先试的样本。

所谓行政处罚群众公议，是指行政处罚实施主体（下称行政处罚主体，与一般意义上的行政主体和行政机关有区别）在完成案件调查取证、告知（听证）、复核等程序后、正式作出行政处罚决定前，将案件卷宗材料及处罚的初步意见提交群众公议团，由群众民主评议后形成公议意见，意见提交行政处罚主体，作为处理行政案件的重要依据。行政处罚决定与群众公议意见不一致的，行政处罚主体应于作出决定之日起10日内向群众公议员书面说明理由，并将理由向本级政府法制部门备案。群众公议时，由5—9名（单数）公议员组团出席，先对行政处罚案件了解问询，然后由公议员内部民主评议，意见不一致的，按多数决规则形成公议意见。公议员由政府法制部门向社会统一招聘，在规定的任期内（一般为3年）履职。创设行政处罚群众公议的目的，在于充分调动群众参与行政执法监管的积极性，推动行政处罚自由裁量权依法、规范、合理、公开行使，为经济社会发展创造良好的行政服务保障环境。

行政处罚群众公议，实际上是行政机关在法定程序基础上对处罚决定过程增设的一道评议程序，它体现了政府部门对权力行使的自我约束和规制。对于这一措施的设计原理和实践效果，理论界和实务界普遍持赞成意见，笔者将之梳理归纳为四个主要方面：民主政治方面，有利于拓宽民主参政渠道，增强公民参政意识和能力，彰显人民主权思想。行政法治方面，能够有效制衡行政自由裁量权，保障执法公开透明、公平公正，切实维护公共利益和被处罚人（受到行政处罚的公民、法人或其他组织）的合法权益。队伍建设方面，能够倒逼行政机关及执法人员端正执法思想，强化执法素质和办案水平，防控廉政风险。执法效果方面，有利于增进社会对行政执法的理解和认同，化解执法压力，提高执法公信力及其可接受程度，减少非理性对抗，促进执法和谐。与此同时，针对该措施在实践操作层面暴露出来的缺陷和问题，人们也给予了高度关注，有学者甚至提出了制度合法性、正当性方面的疑虑。①

鉴于媒体报道中对行政处罚群众公议的产生背景、运行机理和积极效用多有涉及，本文无意对这些方面再作赘述，而是侧重于聚焦与该措施相关的疑惑或称不确定性问题，希望通过辨析相关论争，推动人们全面、正确、深入地认识行政处罚群众公议这一“新规”，促其进一步改良、完善和顺利实施。

二、行政处罚群众公议的合法性

中国政法大学薛刚凌教授认为，虽然《合肥市行政处罚群众公议暂行办法》（以下简称《办法》）第1条表明行政处罚群众公议以《行政处罚法》为依据，但从实质内容看，行政处罚群众公议突破了《行政处罚法》的规定，对法律规定的处罚主体制度和处罚程序制度作了部分修正。即使要突破，也需要特别授权。②那么，行政处罚群众公议是否合法？这是一个直接涉及行政处罚的合法性、有效性和群众公议的存在价值及其生命力的问题。

行政处罚程序是一种行政程序。行政程序是法治的一个核心要素，关乎行政主体行使行政权力、实施行政行为的步骤、方式、顺序和时限，是规范和约束行政裁量权、保证其正确行使的有效途径。我国《行政处罚法》对行政处罚设置了简易、一般、听证三种法定程序，行政处罚群众公议并不在其中。换言之，行政处罚群众公议没有明确、直接的法律依据，是地方的制度创设。

那么，地方政府能否创设行政处罚群众公议制度呢？第一，从创设目的看，实行群众公议主要是为了加强对行政处罚权的监督制约，最大限度地做到阳光执法，杜绝随意执法和暗箱操作，更好地维护公共利益和被处罚人的合法权益，同时促使公民依法进行行政参与和社会监督，这种目的的正当性毋庸置疑。第二，从创设主体看，合肥市（属于法律规定的较大的市）政府有权制定地方性政府规章，安庆市、马鞍山市和嘉兴市南湖区政府有权制定除法律、法规、规章外具有普遍约束力的规范性文件。行政处罚群众公议的创设依据是地方政府规章或规范性文件，其主要约束行政机关行使权力而不增加被处罚人的法外义务。第三，从创设程序看，合肥市按照我国《立法法》和国务院颁布的《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》的要求，将《办法》报送国务院法制办和安徽省政府法制办备案，实行行政处罚群众公议的其他地方政府也遵循了必要的制定规范性文件的基本法定程序。第四，从创设原则看，行政处罚群众公议的创设符合法律优先、法律保留原则。群众公议不减少实施行政处罚的任一环节，没有限制或剥夺公民、法人、其他组织的合法权利或增加其义务，不触及专门法律、法规、规章等立法中保留的行政处罚权创设问题。第五，从内容上看，群众公议没有改变行政处罚实施主体，没有扩张行政权力或减损被处罚人的法定权利，没有减少行政处罚的法定程序，只是增加了一道由中立的第三方监督行政处罚主体，从而更好地保护被处罚人利益的程序。可见，行政处罚群众公议符合正当程序原则，是细化和落实公众监督权，倡导行政参与规范化、制度化（甚至法律化）的实际举措。该举措契合宪法精神，与《行政处罚法》也并无冲突。

国务院法制办和安徽省纪委、监察厅曾分别专题调研合肥市行政处罚群众公议的实行情况，并给予了高度评价。③不过，从维护法制统一的角度看，地方创设新制的试点不宜太多太快，特别是尚无立法权的地方政府和行政部门切勿群起效仿，否则，就会损害法制的统一性和权威。

三、行政处罚群众公议的权属和效力

有观点认为，群众公议在行政处罚过程中出现，打破了行政机关对行政处罚决定的垄断，使群众也可以说了算。④该观点在强调权力制约的同时，隐含着一个容易引起误解的问题——群众公议团拥有很大的“权”。从制度本源考察，群众公议团及其成员到底被赋予和行使着怎样的“权”，这种“权”是公权力还是私权利？群众公议的意见是否对行政处罚法律关系双方产生约束力，具有何种效力呢？

行政处罚群众公议团行使的是公民的法律监督权，不是国家行政权中的行政处罚权。公民的监督权一般表现为批评权、建议权、申诉权、控告（检举）权。行政处罚权是行政机关为保障公共利益和维护行政管理秩序，而依照法定权限和程序，对违犯行政法律规范但尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的权力，包括调查、决定、执行等权力，具有法定性、单方性和强制性。行政处罚的主体是法律规定的行政职能部门、法定授权组织和依法受委托组织，具体由具有相应执法身份和资质的行政工作人员实施。在行政处罚群众公议中，群众公议团不属于法定的行政机关（甚至不是依法登记成立的社团组织），群众公议员来自行政处罚主体外部，不具有相应的执法身份，其工作内容基本上是了解和询问案件情况，对行政处罚主体的办案过程和处罚意见作出评议，这是在行使公民监督权中的建议权和批评权，与行政处罚权存在本质上的差异。

行政处罚群众公议的意见不具有法律效力。一方面，行政处罚主体将案件情况向被处罚人告知、公开，同时向代表社会公众的群众公议团公开，目的是将执法权力和过程暴露在阳光下，接受社会监督，防止权力被恣意滥用。另一方面，群众公议代表民意，能有效对抗来自行政机关内（外）部的干扰，提高行政处罚的公正性和可信度。这里，行政公开、行政民主、行政参与，都不等同于群众公议员直接参与行政处罚的决定。群众公议意见的性质，如同行政决策时的咨询意见，仅具参考价值，虽然它对行政处罚主体的决定可能产生一定的反制性影响，对被处罚人的权益会产生间接影响，但它毕竟不是行政处罚裁量的直接依据（严格地讲，《办法》称之为“重要依据”并不准确，可称为重要参考依据），行政处罚主体依然拥有是否采纳群众公议意见和最后裁量决断的权力。申言之，行政机关并没有将法定的行政处罚权向群众公议团托付和转移，群众公议意见不能替代行政机关对被处罚人的处罚决定，不能对行政处罚主体和被处罚人产生直接约束力，更不具有产生法律后果的法律效力。如果过分夸大群众公议意见的权威和作用，就会把监督权误读和异化，把为数不多的群众代表的意见上升到公共意志的高度，这并不妥当。即便群众代表中有人大代表和政协委员，他们也不能直接行使办案权。

四、影响行政处罚群众公议实效的因素

自2009年在市直四部门试点至2014年全面铺开，合肥市行政处罚群众公议已实行了5年，其整体效果良好，但也暴露出一些缺陷和不足，其中一些问题将直接影响群众公议的质量和效率，甚至关系到这一新举措的未来走向和命运。影响行政处罚群众公议实效的因素主要有以下五个方面。

1.公议案件的范围

从群众监督的力度、广度和必要性、可行性方面考虑，公议案件应从适用一般程序的行政案件中产生，适用简易程序的案件不接受公议。目前合肥市的筛选原则是：三类案件不列入公议，即涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件，上级交办督办的案件，其他不宜公议的案件；三类案件应列入公议，即被处罚人要求公议的案件，被处罚人有异议的案件，重大疑难复杂或社会关注的案件。合肥市人民政府出台文件对本市承办案件较多的4个行政机关分别确定了一定的公议案件比例（即市交通局、市城管局、市烟草局、市工商局分别为不低于承办案件总数的15%、5%、5%、10%），要求市公安局自定比例上报备案，同时规定其他41个承办案件较少的行政机关承办的一般程序案件100%进行公议。这里存在两个问题：第一，“其他不宜公议的案件”指向不明，存在很大的自由裁量空间，往往成为行政处罚主体逃避公议制约的借口。第二，行政处罚主体可能集中从两个角度自选公议案件：一是选择事实简单、无争议的案件，希望快速完成指定的案件比例任务。二是选择复杂、疑难或有争议、受外力干扰的案件，意图借公议意见增强处罚决定的民意基础和公信力，排除干扰，为自己释负减压。然而，对于真正的“人情案”“关系案”或案件前期办理中存在重大过失的案件，行政处罚主体可能并不想示人。

基于以上分析，有必要完善案件筛选机制。在继续坚持定性、定量结合控制原则的基础上，将公议案件由行政处罚主体自选改为由本级政府法制部门选定，排除行政处罚主体故意隐瞒案件、不予公议的可能性。取消不宜公议案件的除外情形，将前述不接受公议的三类案件压缩为前两类，尽可能不“留白”。建立统一的行政案件监察信息系统。行政处罚主体受理一般程序案件后，应当将案件基本情况登录于该系统，注明案件属于不公议案件中的哪一类或者应公议案件中的哪一类。然后，由政府法制部门根据立案时间、办案时限和立案数量，每周选择确定各办案部门的公议案件。对于不宜公议的两类案件，法制部门可不选入公议案件的范围，但应将之列入法制、监察部门的执法检查范围，必要时进行抽查核实。对既不属于不公议案件、又不属于应公议案件的“灰色地带”案件，监察部门可随机抽选一部分进行公议，消除监督盲区。

2.公议员的选定

合肥市的群众公议员有三个来源，一是党代表、人大代表、政协委员，二是民主党派、社团组织和企事业单位推荐的人员，三是向社会公开招募的人员。公议员的文化程度、知识结构、阅历经验、社会责任感、年龄、身体状况等，综合决定公议员的素质。学界对公议员的选聘有两种看法：一种认为公议员选定应偏重于公职人员、法律工作者、商界精英、知识分子、技术专家、社会知名人士等，因为他们综合素质较高，能够快速进入案情，发现问题，作出相对接近法律事实的客观公正的判断。公议员如果缺乏法律知识、专业技能和社会经验，公议时就进入不了角色，难以提出有价值的建议。⑤一种认为公议员选定应偏重于普通百姓，减少所谓的“有身份人”的比例，要用一般公众的视觉感受、朴素情感和经验判断，与行政主体固有的惯性思维、行业标准形成互补，必要时可聘请法律咨询员提供帮助。⑥

在公议员的总体构成上，笔者认为各种职业、身份和年龄的人士都应有代表，年龄结构应当呈两头低、中间高的“橄榄型”格局（年龄太轻的人往往欠缺阅历经验，难以胜任），知识能力上应适当偏重于综合素质较高的人员，毕竟公议是一项阅卷评案、建言献策的工作。具体公议时，可因案施策、区别对待。对案情复杂、处罚较重、有专业背景的案件，选定的公职人员、法律人士、专业人士等应占公议团成员的多数；对只需凭借社会常识进行评判的案件，宜选定普通百姓占公议团成员的多数。为了保证公议员的公正性和中立性，公议员的选聘、考核和进行个案公议，应由政府法制部门负责管理，防止行政处罚主体形成自己特定的公议员“圈子”。每次公议时，由政府法制部门根据行政处罚主体的申请，于会前3天随机选定公议员并通知其公议时间和地点，不提前向公议员通报案情，不在会前向行政处罚主体和被处罚人通报公议员具体人选，不准公议员会前与行政处罚主体或被处罚人私下接触。对违反纪律和不认真履职的公议员，予以解聘。

3.行政处罚自由裁量基准的设定

行政处罚自由裁量基准的设定，是指行政机关根据行政政策和经验，听取专家和公众意见，运用分格技术和比例原则，在法律规定的自由裁量空间内，根据过罚相当原则，结合当地经济社会发展状况，把各种违法行为分割为若干裁量档次，每个档次规定一定的处罚种类和处罚幅度，同时明确免予处罚或从轻、减轻、从重、合并处罚的要件等。行政处罚自由裁量基准通常以指导手册、标准指南或规范性文件的形式出现，其本身并不具有法律效力，但其具有合理性、明晰性的特点，便于执法人员操作和公议员监督，也能使被处罚人事先产生合法预期。“用规则克制裁量，不可能彻底解决所有问题，但它却可以缩小裁量行使的误差，是一个可取的途径。”⑦实践中，很多行业的行政管理领域尚未设定处罚基准，而行政处罚基准是有效实施群众公议的基础和前提。因此，实行群众公议的地方和领域要配套确立行政处罚自由裁量基准。当然，法律适用并非简单的“法律+事实=决定”的对照推导过程，基准的刚性是相对的，仍需剩余一定的裁量空间，使执法人员能随机应对无法预测之状，提升执法效率。

4.被处罚人是否出席公议会

有学者提出让被处罚人出席群众公议会，进行陈述、申辩甚至质证。⑧其理由有三：一是防止行政机关裁剪和遮蔽事实、证据等信息。二是依据自然公正和程序正义法则，对被处罚人作出不利裁断时应允许其有说话的权利。三是这是对西方陪审团模式的借鉴。对此，笔者有不同看法。第一，让被处罚人出席公议会陈述案情是可以的，但应尊重被处罚人意愿，由被处罚人提出请求，否则，出席公议会并作陈述对被处罚人而言，就是一种法外的负担和义务。第二，群众公议不能以陪审制度为借鉴。英美等国和我国香港地区的陪审团制度具有司法性质，陪审团进行事实认定和有罪无罪裁定，法官据此量刑，而群众公议制度与陪审团制度大相径庭，其立足于民意咨询和监督，甚至与我国参审制性质的人民陪审员制度都不是一回事。况且，陪审团制度本身也有存废之争，正日渐式微。第三，被处罚人不宜在群众公议会上与行政主体当面质证、抗辩。质证、抗辩会带来三个问题：一是双方说法不一时，公议团如何认定采信？公议员并没有调查权。二是质证、抗辩事实上置公议团于“民间法庭”的地位，这在法律上和法理上都是站不住脚的。况且，在质证基础上形成的公议意见貌似客观公正，事实上并不一定正确，行政处罚主体对此作何对待？人民法院对其效力又该作何认定？二者无疑会处在盲从民意与依法独立判断之间而难以抉择。三是将群众公议设计成高度司法化的模式，会令被处罚人迷信公议的权威，在一定程度上冲击和消解法定救济渠道的作用。这种越权错位的“民意裁判”容易造成法律上的混乱，当真赋予其法律效力的话，恐怕真有一个群众公议是否合法的问题。因此，笔者建议将群众公议的功能定位为行政公开、决策咨询和社会监督，不附加审查、裁判等内容。笔者不主张被处罚人在群众公议会上与行政处罚主体进行质证、抗辩。

5.行政成本及效率

群众公议的成本包括相关人员的时间、精力、办公场所物资消耗和公议员的交通费、误餐费开支等，群众公议本身还有时效要求，不能久拖不决。因此，要努力在公议程序的科学化、精简化、细腻化方面作进一步的优化，力求实现节约成本、提高效率的双重目标。要把握好公议时间，不能为了节约时间而匆匆开场、草草收场，降低公议质量。有学者提出让公议员提前接触案卷了解案情，笔者认为这有使案情泄露之虞，可能会使一些公议员与行政处罚主体或被处罚人进行不恰当的交流，从而妨碍其形成意见的独立性和中立性。为了节约成本、提高效率，可以采取办理案件少的单位“一案一议”，办理案件多的单位“多案合议”的办法。要合理确定公议案件的数量和比重，每年根据发案特点和规律进行适当调整，以免行政机关负担过重、不堪承受。

五、行政处罚群众公议的名称

笔者认为，将群众公议改称“公民评议”更加合适。第一，公民是具有一国国籍并根据该国宪法或法律规定享有权利和承担义务的自然人，是一个法律概念和具体概念，而群众是一个政治概念和集合概念。在行政执法语境中强调更多的，应当是法律概念，而不是政治概念。并且，公民的外延比群众更广更周全。第二，评议较之公议不具有立场色彩。评议有评论是非、经议论而评定、商量商议等意，公议则是基于公共利益而议。无论是称作群众公议还是公民评议，二者都不仅要保护公共利益，还要保护被处罚人的合法权益，实现公益与私益的相对平衡。从这个角度看，评议一词淡化了公议的公共色彩，更加客观、中立、理性。第三，对行政权的监督分为立法监督、行政监督、司法监督和社会监督，社会监督包括政党、社会组织、媒体和公民的监督，公民是监督的主体之一，而群众公议实际上是一种监督、参与机制，从这个角度看，公民评议的名称更妥帖。

有人可能对名称的讨论不以为然，认为这是吹毛求疵之举，无涉制度的实质运行。笔者认为，作为在规章或规范性文件中出现的一项执法举措，行政处罚群众公议的命名应当规范、严谨。当然，笔者在此提出的公民评议，这一名称是否最为合适，也在进一步推敲之列。

六、结语

强化行政执法改革是党的十八届三中全会确定的深化改革的重点工作之一。行政处罚群众公议，是由政府主导推进的、在行政处罚决定中嵌入的程式化社会监督环节，旨在实现行政处罚主体、被处罚人和社会的多方沟通、互动与利益博弈，收到管理效果、执法效果和社会效果三统一的聚合效应。行政处罚群众公议是新形势下行政执法部门就如何落实行政公开、行政参与、权力制约、社会监督而开辟的一块改革创新“试验田”。在对这一举措给予肯定的同时，也要正视它在理论上有不够周延之处，在实践中仍有一些问题需要破解。目前的建设性态度是，既不过度渲染其积极、正面意义，也不求全责备，应当允许地方政府部门有序尝试，不断优化、改进这一举措，待其成熟、稳定后，推动修正《行政处罚法》等相关法律，使其获得上位法的认可。目前来看，一切都有待后续实践的发展和验证。

注释

①②参见薛刚凌：《行政处罚权应依法行使》，《人民日报》2010年10月20日。③参见安徽省纪委、监察厅调研组：《对合肥实施行政处罚案件群众公议制的调研》，《中国纪检监察报》2012年1月30日。④《合肥五月起推行行政处罚群众公议制度》，国务院法制办公室网站，http：//www.chinalaw.gov.cn，2010—05—20.⑤胡平、王彦：《行政处罚制度的现实命运——以合肥市行政处罚案件群众公议制度为分析对象》，《上海海关学院学报》2013年第2期。⑥高丽虹：《法治政府视角下行政处罚案件群众公议制度的创新研究》，《苏州大学学报》2012年第4期。⑦余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社，2013年，第296页。⑧董丽娜：《论行政处罚群众公议制度的特点和完善途径》，《法制与社会》2011年第7期。