论清末中国司法体制改革的转型和启示

陈昊

摘 要：在清末变法的大背景下，中国的传统司法体制弊端重重，传统经济结构的解体和新教育新思潮的兴起最终导致清末中国司法体制的剧烈转型变革。清末司法体制的转型变革既具有重大的积极意义，又存在着不可避免的历史局限性，总结其成败得失将会给当前的司法体制改革以深刻的历史启示。

关键词：清末；司法体制变革；启示

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）24-0300-02

一、清末司法制度改革的历史背景

（一）传统司法体制的弊端是司法体制改革的内在原因

17世纪英国资产阶级革命中所建立起来的资本主义法律制度显示出巨大的优越性，而中国固有的专制主义法制却弊端重重，陈腐落后。通过研究对比对中西方法律制度，我们可以清晰地发现：清末时期司法制度曝露出极大的弊端，已经严重阻碍当时经济社会发展，表现如下：第一，晚清司法体制司法不独立，未设立独立的司法机关，行政兼理司法致使审判不公，尤其刑名幕友助为审理，冤假错案层出不穷；第二，审级繁多，审判权限混乱；刑部虽是最高审判机关，但往往也是行政权力的延伸和附属；第三，民刑不分、实体与程序不分，没有制定专门的诉讼法律和法院组织法来规定审判制度，以刑律包括所有的诉讼程序；第四，无确定的检察机关，审判机关兼管审查、逮捕和审判，刑讯逼供盛行。由此可见，中国传统司法体制已经明显地落后于时代，严重地妨碍了社会的发展。

（二）传统经济结构的解体和新教育新思潮的兴起是司法体制改革的外部条件

1840年鸦片战争失败以后，西方列强在经济上加紧掠夺中国。一方面从中国输入工业原料及劳动力，另一方面又以工业产品倾销中国市场，使中国传统手工业破产，清末传统社会经济结构逐渐解体，旧的司法体制所赖以生存的合法基础逐渐动摇，同时为新的司法制度的诞生创造条件。伴随着传统社会经济结构的解体，中国社会也开始发生由农本社会向现代工商社会的转型。新的资本主义经济萌芽在沿海地区缓慢而顽强地生长着，官办、官督商办、官商合办的近代工厂开始出现，商业行会发展迅速。资本主义社会的意识形态逐步深入到晚清社会，传统的生产生活方式和道德理想价值观念渐渐为时代抛弃，新的西方法治思想理念越来越多地被国人所接受。传统的司法体制已经越来越无法适应急剧变化的经济关系和新的社会形态。

（三）治外法权的收回是司法体制变革的直接动力

鸦片战争后，西方列强用武力打开中国的门户，迫使清政府签订不平等条约，索取种种特权，其中就以领事裁判权为最。到19世纪60年代，领事裁判权的适用范围越来越大，列强相继取得观审、会审以及会审公廨中的司法审判权，在中国出现了“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”的反常现象，至此，中国的司法主权遭到了严重的践踏。领事裁判权不仅削弱了中国的司法主权，而且使民教相仇，激起内外矛盾。帝国主义侵略国为了获得更大的侵略利益抛出可以有条件地放弃治外法权的诱耳，1902年9月，中英续议《通商行船条约》，英国作出愿意撤废领事裁判权的附条件承诺。领事裁判权犹如一把双刃剑，在侵害中国司法主权的同时，也似一贴猛烈的催化剂，促使清政府在司法领域革故求新，从某种程度而言，列强允诺放弃领事裁判权成为晚清司法现代化的直接动因。

二、清末中国司法体制转型的体现

（一）由传统官审制向独立审判制的转型

中国传统法制即是司法与行政不分，到了清朝末年，随着先进的法律制度、法律思想的影响，清政府开始制定法律、颁布命令，以促使司法权与行政权相分离，实行司法独立。一方面，废除“三法司”制度，构建新的司法机构体系。1907年法部呈奏的《各級审判厅试办章程草案》和1910年颁行的《法院编制法》对原有的司法机构做出了重大改革，设立审判衙门，实行四级三审制，初步形成司审判权和行政权相分离、审判权和检察权相分离的局面，结束了中国长期的司法和行政不分的旧的司法体制。另一方面，加强对司法人员职业素质培养，实施法官职业化道路。在清政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中，规定凡推事及检察官都必须经过专业学习，首次考试合格后有一年的见习期，期满后再进行第二次考试，这从制度上保障了司法人员的职业素质，为司法独立原则的落实创造了“人”的条件。

（二）由控审不分向控审分离的转型

清末政府仿照国外资本主义大陆法系国家的司法体制，在各级审判机关内部设立检察厅专门负责刑事案件的侦察和起诉。按照《大理院审判编制法》规定，审判机构内部分设总检察厅、高等检察厅、地方检察厅和初级检察厅。作为一种司法审判的监督和制约机关，它的出现和存在，开创了在中国司法体制上实行控审分离的先河。从此，资本主义的检察制度在中国开始逐步建立。清末实行刑事诉讼制度改革，检察机关主要行使侦查起诉的职权，有权收受诉讼请求预审及公判，指挥司法警察官逮捕犯罪者，调查事实，汇集证据。另外，检察机关的职权范围还包括民事保护公益陈述意见，监督审判并纠正其违误，监视判决至执行，查核审判统计表等。

（三）由程序实体法不分、民刑不分向程序法的建立、民刑有别的转型

中国传统的诉讼审判机制无明确的刑事诉讼和民事诉讼的区分，诉讼制度往往混杂于刑律之中，且内容简单、粗略，远远落后于世界各国。在清末变法过程中，沈家本通过考察和研究东西方各国的法律制度，提出首先要区分民诉、刑诉的主张。1906年，清政府颁布中国历史上编订了第一部诉讼法典草案：《刑事民事诉讼法草案》，该法典草案吸收确立了律师制度、陪审员制度、证人制度和异财别籍等制度，并废除了比附断案的制度和刑讯逼供的制度。虽未区分刑事民事诉讼，但当时的这些举措是对传统法制进行的重大改革，是中国传统法制走向现代化的一大进步。后因仿行立宪的需要，又将诉讼法分为刑事、民事两种。沈家本的主持下，1911年1月相继编成《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》。以上两部诉讼律草案上奏清廷未及核议颁行，清朝即被推翻，但其内容和体例，为后来民国时期刑事诉讼法和民事诉讼法提供了参照的依据。

（四）由皇权无限向有限皇权的转型

1905年清政府相继颁布了《钦定宪法大纲》、《资政院院章》、《宪法重大信条十九条》等宪法性法律文件。《资政院院章》明确规定资政院是正式召开国会前的议会性质的机构，由“钦定议员”和“民选议员”组成，主要负责起草议决宪法、议决岁入岁出、预算决算、法典朝章、公债积率等。《宪法重大信条十九条》明文规定：皇帝权力以宪法规定者为限，皇帝继承顺序也以宪法规定，皇族不得担任内阁成员，这些机构的出现，至少是从形式上对至高无上的皇权进行了挑战，是对传统中国社会的皇帝无限制权力的否定。清末法制改革过程中建立的以君主立宪为政体、以议院为立法机构、以选举制和地方自治为基础的资产阶级国家制度的雏形，在客观上限制了专治皇权，在立法理念上实现了从皇权无限到皇权有限的转型。

三、清末司法体制改革的历史启示

（一）政治体制的改革是司法改革的前提

首先，司法改革必须在政治改革的总体格局下进行。司法改革是政治体制改革的重要组成部分，政治体制改革制约和影响着司法改革的深度和广度。在一种腐败的政治体制和制度下，试图通过司法改革解决腐败的问题，只会使新鲜的东西腐败。其次，将司法改革作为政治改革的突破口是一种假象和错觉。由于司法改革风险相对较小，清廷对此的限制较少，司法改革因此成为当时新政的重点。实际上，司法的救济性、补偿性功能决定了其只能是一种后继性的改革，是从属于经济、政治等项改革之后的回应性改革。因此，在政治体制改革未进行或没有结果之前，将司法改革作为改革之首是有悖逻辑因而也是难以奏效的。再次，法制并非万能的。实践表明，对于司法以外的问题，司法无能为力，涉及国家主权的问题远非修律和司法改革所能解决，而需借助司法以外的方法，因此，司法改革的完善和实施依赖于政治制度的更新。

（二）政府的推动是司法改革的保障

司法改革没有政府的推动是难以进行的。首先，从立宪入手。在司法改革中，注意从宪法入手，通过立宪，确立司法改革的内容、原则、目标等，“以宪治国”。1906年，清廷发布了“仿行宪政”上谕，为立宪的进行开始改革官制，并在此基础上进行司法改革。其次，通过部门法确立司法改革的具体内容。清廷不仅建立了系统的法律体系，而且制定了详备的部门法和具体的法律条文。对司法机关的定位、职权配置、运作程序、相互关系等作出了全面的规定，以防权力借司法改革超越法律或滥用。对司法改革的情况予以公开。清末司法改革不仅见诸于颁布的法律，而且，从改革的整体设计到具体措施对社会的公开程度不可谓不高。经费的支持更是司法改革得以进行的经济基础，“一切院厅设备、官吏俸胥，无非出自公家”。清政府在财政及其困难的情况下，想方设法筹集经费用于新式司法机构的运转，为清末司法改革的顺利进行提供了保障。

（三）科学的理论是司法改革的指导

清末司法改革以“中体西用”为指导必然与传统的封建礼教为核心的法制相沖突。1906 年，《刑事民事诉讼法》采用西方律师、陪审等制度，对此，各省督抚纷纷签驳，责其“袭西俗产业之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”，该法因此胎死腹中。1907 年，《大清新刑律草案》又因“内乱罪不处唯一死刑”和“无和奸无夫妇女治罪明文”，被保守派攻击败坏礼教，蔑弃纲常。清末之时，虽然西方文化冲击着中国，但封建专制的根基没有被动摇，传统的礼制和习俗依旧发挥着作用，并抵御外来的文化。上述礼法之争中法理派的最终妥协表明，在旧有的伦常理念尚未破除，新的法制观念尚未形成的情况下，新的规定虽然具有文明的浪漫，但也仅仅是一种浪漫，任何新制度的建立都意味着对统治者既有利益和制度的触动。同时，它也从一个侧面说明，清末司法改革对制度的革新比较重视，而对理论的更新不足。

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