论自由裁量权在停止专利侵权责任适用中的法度边界

李晓秋

摘要：专利权原权与专利权救济权并非同一，决定了停止侵权并非专利侵权司法救济中的必然结果。专利权保护的强弱选择需要、专利权异化导致的停止侵权责任功能的“失灵”、法官适用法律过程中的伦理道德偏好，为法官享有自由裁量权提供了正当性依据。在停止专利侵权责任中审慎行使自由裁量权，不仅关乎专利侵权救济法律制度的权威性和司法的公正性，而且深刻地影响着技术创新和经济发展。以美国永久禁令制度的司法实践变迁为鉴，中国法官在停止专利侵权责任中适用自由裁量权时，应确立法律精神、伦理道德、专利政策的指向性标准。

关键词：专利侵权；停止侵害；自由裁量权；司法公正；指向性标准

中图分类号：D9134文献标志码：A文章编号：

10085831（2014）04011407

“倘若世界最终不是矛盾，生活最终不是抉择，那么一个人的此在（ein Dasein））将是多余的”[1]。事实上，我们无一不在矛盾与抉择中生存，对于法官来说也概莫例外。加之“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”[2]，这就进一步决定了滥觞于14世纪欧洲的法官的自由裁量权在司法实践中必然客观存在。美国学者戴维斯亦认为，“在世界史上没有一个法律制度无自由裁量权，为了实现个体的正义，为了实现创设性正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领，自由裁量权都是不可缺少的。取消自由裁量权会危害政治秩序，会抑制个体正义”[3]。根据《牛津法律大辞典》的解释：“自由裁量权，指根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。”[4]据此，停止专利侵权责任中适用自由裁量权指的是当法官审理专利侵权案件时，依照法律的规定，就具备足够侵权证据的侵权行为是否作出停止侵害问题进行斟酌、选择，进而作出处理决定的权力。但作为一种权力，具有两面性的烙印：它既可能带来殊荣和愉悦，也可能制造不安和焦虑。所以说停止专利侵权责任中适用自由裁量权是一把双刃剑，正确使用这项权力可以克服停止侵权责任的保守性、僵硬性、滞后性等不足，使专利侵权救济制度充满活力和生机；反之，如僭越法界利用此项权力，必将撕裂停止侵害制度的价值，毁损专利法治统一，戕害创新驱动发展之梦。

一、专利权原权与专利权救济权的二律背反：停止侵权责任适用自由裁量权的诘问

专利权是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的排他性权利，是知识产权的一种。作为一种排他性权利，又称独占性或专有性权利，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法，否则即构成侵权。在民法理论中，侵害他人权利的行为必须停止，这几乎成为不言而喻、无需证明的公理[5]。事实上，中国学理界和实务界一致认为，只要有侵权事实，就必须负“停止侵害”责任，不需要考察行为人主观条件，例如故意、过失[6]。在司法实践中，“无论专利权人指控侵权人侵犯其专利权中的哪一项具体权限，只要认定侵权指控成立，均判决侵权人立即停止侵权行为”[7]81。可见，责令停止侵权作为专利侵权的民事责任的承担方式，是一种最常见的救济措施，适用停止侵权被认为是理所当然，所以在中国法院的判决中已经普遍适用。这与最高人民法院2010年出版的一份报告的结论一致，“30年来，人民法院知识产权司法保护力度不断加大。人民法院严格依法判令侵权人承担侵权责任，努力降低维权成本，加大侵权成本。在认定侵权成立的情况下，一般都会判令侵权人立即停止侵害，同时确保权利人获得足够的损害赔偿，依法适当减轻权利人的赔偿举证责任”[8]。endprint

摘要：专利权原权与专利权救济权并非同一，决定了停止侵权并非专利侵权司法救济中的必然结果。专利权保护的强弱选择需要、专利权异化导致的停止侵权责任功能的“失灵”、法官适用法律过程中的伦理道德偏好，为法官享有自由裁量权提供了正当性依据。在停止专利侵权责任中审慎行使自由裁量权，不仅关乎专利侵权救济法律制度的权威性和司法的公正性，而且深刻地影响着技术创新和经济发展。以美国永久禁令制度的司法实践变迁为鉴，中国法官在停止专利侵权责任中适用自由裁量权时，应确立法律精神、伦理道德、专利政策的指向性标准。

关键词：专利侵权；停止侵害；自由裁量权；司法公正；指向性标准

中图分类号：D9134文献标志码：A文章编号：

10085831（2014）04011407

“倘若世界最终不是矛盾，生活最终不是抉择，那么一个人的此在（ein Dasein））将是多余的”[1]。事实上，我们无一不在矛盾与抉择中生存，对于法官来说也概莫例外。加之“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”[2]，这就进一步决定了滥觞于14世纪欧洲的法官的自由裁量权在司法实践中必然客观存在。美国学者戴维斯亦认为，“在世界史上没有一个法律制度无自由裁量权，为了实现个体的正义，为了实现创设性正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领，自由裁量权都是不可缺少的。取消自由裁量权会危害政治秩序，会抑制个体正义”[3]。根据《牛津法律大辞典》的解释：“自由裁量权，指根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。”[4]据此，停止专利侵权责任中适用自由裁量权指的是当法官审理专利侵权案件时，依照法律的规定，就具备足够侵权证据的侵权行为是否作出停止侵害问题进行斟酌、选择，进而作出处理决定的权力。但作为一种权力，具有两面性的烙印：它既可能带来殊荣和愉悦，也可能制造不安和焦虑。所以说停止专利侵权责任中适用自由裁量权是一把双刃剑，正确使用这项权力可以克服停止侵权责任的保守性、僵硬性、滞后性等不足，使专利侵权救济制度充满活力和生机；反之，如僭越法界利用此项权力，必将撕裂停止侵害制度的价值，毁损专利法治统一，戕害创新驱动发展之梦。

一、专利权原权与专利权救济权的二律背反：停止侵权责任适用自由裁量权的诘问

专利权是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的排他性权利，是知识产权的一种。作为一种排他性权利，又称独占性或专有性权利，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法，否则即构成侵权。在民法理论中，侵害他人权利的行为必须停止，这几乎成为不言而喻、无需证明的公理[5]。事实上，中国学理界和实务界一致认为，只要有侵权事实，就必须负“停止侵害”责任，不需要考察行为人主观条件，例如故意、过失[6]。在司法实践中，“无论专利权人指控侵权人侵犯其专利权中的哪一项具体权限，只要认定侵权指控成立，均判决侵权人立即停止侵权行为”[7]81。可见，责令停止侵权作为专利侵权的民事责任的承担方式，是一种最常见的救济措施，适用停止侵权被认为是理所当然，所以在中国法院的判决中已经普遍适用。这与最高人民法院2010年出版的一份报告的结论一致，“30年来，人民法院知识产权司法保护力度不断加大。人民法院严格依法判令侵权人承担侵权责任，努力降低维权成本，加大侵权成本。在认定侵权成立的情况下，一般都会判令侵权人立即停止侵害，同时确保权利人获得足够的损害赔偿，依法适当减轻权利人的赔偿举证责任”[8]。endprint

摘要：专利权原权与专利权救济权并非同一，决定了停止侵权并非专利侵权司法救济中的必然结果。专利权保护的强弱选择需要、专利权异化导致的停止侵权责任功能的“失灵”、法官适用法律过程中的伦理道德偏好，为法官享有自由裁量权提供了正当性依据。在停止专利侵权责任中审慎行使自由裁量权，不仅关乎专利侵权救济法律制度的权威性和司法的公正性，而且深刻地影响着技术创新和经济发展。以美国永久禁令制度的司法实践变迁为鉴，中国法官在停止专利侵权责任中适用自由裁量权时，应确立法律精神、伦理道德、专利政策的指向性标准。

关键词：专利侵权；停止侵害；自由裁量权；司法公正；指向性标准

中图分类号：D9134文献标志码：A文章编号：

10085831（2014）04011407

“倘若世界最终不是矛盾，生活最终不是抉择，那么一个人的此在（ein Dasein））将是多余的”[1]。事实上，我们无一不在矛盾与抉择中生存，对于法官来说也概莫例外。加之“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”[2]，这就进一步决定了滥觞于14世纪欧洲的法官的自由裁量权在司法实践中必然客观存在。美国学者戴维斯亦认为，“在世界史上没有一个法律制度无自由裁量权，为了实现个体的正义，为了实现创设性正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领，自由裁量权都是不可缺少的。取消自由裁量权会危害政治秩序，会抑制个体正义”[3]。根据《牛津法律大辞典》的解释：“自由裁量权，指根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。”[4]据此，停止专利侵权责任中适用自由裁量权指的是当法官审理专利侵权案件时，依照法律的规定，就具备足够侵权证据的侵权行为是否作出停止侵害问题进行斟酌、选择，进而作出处理决定的权力。但作为一种权力，具有两面性的烙印：它既可能带来殊荣和愉悦，也可能制造不安和焦虑。所以说停止专利侵权责任中适用自由裁量权是一把双刃剑，正确使用这项权力可以克服停止侵权责任的保守性、僵硬性、滞后性等不足，使专利侵权救济制度充满活力和生机；反之，如僭越法界利用此项权力，必将撕裂停止侵害制度的价值，毁损专利法治统一，戕害创新驱动发展之梦。

一、专利权原权与专利权救济权的二律背反：停止侵权责任适用自由裁量权的诘问

专利权是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的排他性权利，是知识产权的一种。作为一种排他性权利，又称独占性或专有性权利，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法，否则即构成侵权。在民法理论中，侵害他人权利的行为必须停止，这几乎成为不言而喻、无需证明的公理[5]。事实上，中国学理界和实务界一致认为，只要有侵权事实，就必须负“停止侵害”责任，不需要考察行为人主观条件，例如故意、过失[6]。在司法实践中，“无论专利权人指控侵权人侵犯其专利权中的哪一项具体权限，只要认定侵权指控成立，均判决侵权人立即停止侵权行为”[7]81。可见，责令停止侵权作为专利侵权的民事责任的承担方式，是一种最常见的救济措施，适用停止侵权被认为是理所当然，所以在中国法院的判决中已经普遍适用。这与最高人民法院2010年出版的一份报告的结论一致，“30年来，人民法院知识产权司法保护力度不断加大。人民法院严格依法判令侵权人承担侵权责任，努力降低维权成本，加大侵权成本。在认定侵权成立的情况下，一般都会判令侵权人立即停止侵害，同时确保权利人获得足够的损害赔偿，依法适当减轻权利人的赔偿举证责任”[8]。endprint