“商法通则”三大基本制度研究

胡天琦

摘要：近年来，法学界对如何制定“商法通则”已经展开了轰轰烈烈的讨论，但是，主要集中在要不要制定“商法通则”和怎样构建“商法通则”的基本框架等问题上。很少讨论“商法通则”的基本制度问题。本文就“商法通则”的三大制度提出了自己的观点，供参考研究。

关键词：商法通则；三大基本制度；商主体

前言：随着社会经济的发展，我国的工商业越来越繁荣昌盛，商业纠纷也越来越多，为了更好的解决商业纠纷，规范市场秩序，迫切需要出台一部完善的“商法通则”。在讨论“商法通则”时，基本制度如何确立是必不可少的议题，下面将就“商法通则”的三大基本制度展开一一论述。

一、商主体制度

（一）商主体概述

对于什么是商主体这个问题，目前法学界还没有明确定论，就我国来说，目前主要有两种说法。一种是广义说法，该说法认为，商主体就是商事法律主体的简称，是根据商法的有关规定，具有商事行为能力，可以以自己的名义从事商事法律关系，并依法享有商事权利和商事义务的公民或组织。这种说法包含了商人、商业机构、商业管理机关。第二种是狭义的商主体，是指那些以盈利为主要目的，经有关部门核准而从事生产商品和销售商品活动的个人或组织。大部分专家学者都比较赞同第二种看法，即狭义的商主体。而在国外的法律中，一般把商人作为商主体[1]。

那么究竟应该如何定义商主体，我认为要想对商主体下一个准确的定义，必须先搞清楚以下几条关系。

1、商主体和民事主体。从法律角度来说商主体与民事主体有着不同的特征。首先二者本质不同，商主体是一种由法律拟制出来的主体，其享有的权利具有一定的特殊性。商主体的形成必须由国家有关部门进行授权，比如到工商登记注册。然后商主体主要从事商业营业活动，其目的是为了盈利。最后商主体作为当事人只能出现在商事法律关系中。

2、商人和商主体。关于商主体的概念，目前法学界众说纷纭，有人认为商人就是商主体。商人是近代商法提出的概念，已经不适合现代商法要求，而且我国传统意义上的商人专指进行买卖活动的小商小贩，将范围限定在自然人范围内。这种传统意义上的商人与现代商法上的商人有着天壤之别。

本文认为“商法通则”中的商主体是指那些根据法律规定，自己可以直接从事商业活动，依法享有商业权利，并承担商业义务的个人或组织。

（二）法律特征

1、商主体必须是商法中明确规定的主体。商主体依法从事商事活动，享有商事权利，履行商事义务的资格都是商法所赋予的。商法上的有关规定是组织和个人成为商主体的根本依据，如果商法上没有相关规定，他们只能是民事主体、行政主体等，不能成为商主体。总而言之，并非任何人都能成为商主体，只有达到商法要求的才能成为商主体，进入商业市场。

2、商业活动的主要参与者。商主体是商事法律关系的当事人，是商事权利与义务的负担者，商事活动具有盈利性、长期性、公开性等特征；商主体既是商业活动的发动者，也是法律后果的承担者。主要表现在以下几个方面：

首先，商主体必须拥有法律资格。商主体是经有关部门批准进行商业经营活动的人，根据有关法律规定，商主体要想进行商业活动，必须依法登记注册，取得相应的经营执照。

其次，商主体进行商业活动具有盈利性。商主体进行各种商业活动的目的是盈利，不以盈利为目的的个人或组织不能成为商主体，如国家机关、公益团体。

最后，商主体的商业活动具有长期性。商主体必须是长期从事商业活动的个人或组织，那些偶尔从事一次商业活动的个人不能算作商主体。一般来说只有公司制企业、合伙制企业等具有固定场所，并长期进行商业活动的，把商人作为职业的个人和组织，才有商主体的资格。

（三）商主体类型

根据我国现行商法，商主体主要有以下几种类型。

1、商事法人主体：（1）国有商事法人。国有商事法人是根据有关法律规定，由国家进行投资并进行生产经营活动的企业，在法律上拥有独立的法人资格，由于我国是社会主义国家，所以国有商事法人在经济中占据着主体地位。（2）集体商事法人。集体商事法人是根据有关法律规定，由公民或集体企事业单位组合设立的，进行生产经营活动的集体商业组织，在法律上它同样拥有独立的法人资格。比较常见的有工厂、农村合作社、有限责任公司等。（3）合资商事法人。合资商事法人是由两个或两个以上的个人或者组织投资设立，并在工商税务部门登记注册的商事组织。（4）私营商事法人。私营商事法人是由个人投资的，从事生产经营活动，并取得法人地位的企业。（5）外商商事法人。就是外國商人出资设立，进行相关商业活动，并且取得法人地位的企业。它既可以是中外合资企业也可以是外商独资企业。

2、商事个人。（1）个体工商户。它是公民自己出资进行经营活动，并在工商税务部门登记的个人或家庭。（2）私营独资企业。它是指企业的全部资产由老板个人所有，雇佣8个人以上的经济组织。（3）农村承包经营户。它是指农村成员，在有关法律政策的规定下，签订承包合同，利用集体的土地以及其他的生产资料，进行商业经营活动的农户。

二、商行为制度

（一）商行为的定义和特征

商行为是指依照商法规定，商主体进行以盈利为目的的生产经营活动的行为。其主要特征是：

1、它是商主体为了盈利而做出的行为。商行为具有盈利性，主要是因为商行为的目的在于获取利润。盈利是一切商业活动的根本目的，为了实现这一目的，商人不惜投入大量的资本购买原料和机器，并雇佣工人进行生产加工，再将产品卖给他人，赚取成本和售价之间的差价，或者买进商品再加价卖出赚取利润。因此获得——出售——利润是商业活动的基本步骤。对于盈利性的判断主要看商人购入原料或商品时是否有想获取利润的意图。但是对盈利意图的判断，有时候会受到社会观念的影响。比如医生、画家等，从客观上来说他们具有盈利的意图，但是由于其工作特点和历史原因，一般认为他们不属于营利活动。

2、商行为是长期经营行为。商主体的经营行为是在长时间内不间断的从事一种性质的盈利活动。商行为的长期性有利于企业的稳定和经济的繁荣昌盛。经营性从主观上来讲可以认为是商人不间断的盈利活动。客观上说就是用一定的资本和财产作为基础，为商人盈利而形成的有机整体，包括厂房、设备、商誉、商业秘密等等。

3、商行为具有一定的风险性。也可以说商行为具有一定的投机性，商行为是以盈利为目的的，但是对于能不能获利、能获多少利润却是不确定的，因此具有风险。这样就可以回答为什么工薪阶层不是商人的问题，因为工薪阶层获利具有稳定性，他们每个月都能获得数量稳定的报酬，没有风险可言。但是经纪行为、代理活动、代办活动等却属于商行为，因为只有双方顺利完成交易，他们才能获得相应的报酬，从实质上来说他们获得的报酬是双方让渡出来的商业利益，所以这种报酬具有一定的风险性。

（二）商行为的范围

商行为是一种特殊的商业形式。伴随着社会经济水平的不断提高，人们的交易地点、交易方式和支付手段发生了变化，商行为的概念也随之发生了变化。以往商行为就是一种买卖货物的行为，发生商行为的商人会遭受一定的社会歧视。而现在商行为以证券、金融、信托为代表早已深入社会的各个方面。在这个商业空前繁荣的时代里，商行为的内容也发生了巨大变化，比如以前的商行为仅仅指现货交易，而现代的商行为还包括期货交易。商法是时代的产物，它只能反映一定时代的经济特征。因此目前我国商法中关于商行为的范围有许多不足之处。

目前我国对商行为范围的规定主要体现在《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》中。包括：农林牧渔、水利及其服务业、工业、地质勘察和勘探业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、物资供销业、仓储业、房地产经营业、居间服务业、咨询服务业、金融保险业等。归纳起来，中国目前商法所规定的商事行为的范围主要涉及如下行业：制造业、加工业、建筑业、运输业、水电煤气业、买卖业、出租业、仓库业、承揽业、打捞业、出版业、印刷业、广告业、传媒业、娱乐业、饮食业、行纪业、居间业、代办业、典当业、服务业、担保业、银行业、证券业、期货业、信托业、投资基金业、保险业、国际贸易、海上贸易以及农业、林业、牧业、渔业、矿业等。

商行为是商法典的重点研究对象。当代社会商人早已不再是受人歧视的社会阶层，商人的概念难以适应当今社会各种各样的商业形态，而且当代社会企业取代商人成为商主体的主要形式，所以商主体的概念逐渐取代了商人的概念。如果单纯以商人作为商业立法的基础，就会给司法和执法带来混乱，甚至导致难以判定一些行为是商事行为还是民事行为，从而影响法律的适用性。但是如果从商行为的角度去考虑哪些主体是商主体，哪些行为属于商行为，应当受商法的约束就会簡单许多。因为任何单位和个人的行为只要符合商行为的相关内容，就可以将其视为商主体，就可以使用商法对其进行约束和管理。因为与民法相比，商法对商行为的管理更加严格，商主体承担的责任也更加大，因为商主体不但要承担民事责任和商事责任，还要承担一些社会责任，而民事主体却不用承担这么多的责任，在权利与义务相统一的法理原则的指导下，获得多大的权利就应当承担多大的义务。商主体获得的利益比民事主体的利益多，所以它承担的责任自然就多。

三、商事责任制度

（一）商事责任制度的定义

这里的商事责任指的是法律方面的责任，它是一种独立的法律责任，它与社会责任、道德责任、政治责任等广义上的责任有区别，也与刑事责任、行政责任、违宪责任等泛指的法律责任也有区别[2]。这种法律责任与与民事责任有一定的相似性。比如他们都是在私人利益关系中发生的义务，一般都是有自然人来承担相应的法律责任，都是对不法行为发生后的惩罚措施，带有补救性。

商事义务是确立商事责任的基础，所以只有当事人违反了商业法律或者商业合同中的相关义务，才能判定当事人应当承担相应的商事责任。一般来说，商事责任是法律主体各方，在具体的商事活动中没有履行法律或者合同中约定的义务，或者违反了法律和合同中的某些条款，并且具备了违法、违约行为构成的要件而应承担的相应的法律责任后果及依法应予制裁的措施。它与民事法律一样都是对不法行为发生后的惩罚措施，带有补救性。

（二）构成商事责任的要素

1、责任人是否具备承担商事责任的资格。从某种意义上来说商事责任属于一种特殊的民事责任，判断是否具备承担商事责任的资格应当确定当事人是否具备法定的商事权利能力和行为能力。判断标准是其行为是否是以营利为目的的活动，是否具备商行为的三大特征。

2、商事责任人是否有违法或者违约行为。违法或违约行为是承担法律责任的基础和前提，只有当事人在具体的商事活动中没有履行法律或者合同中约定的义务，或者做出了违反法律或者合同规定的行为再能判定当事人应当承担商事责任。

3、责任人的心理过错。商事责任人在进行违法或违约活动时的心理状态，也是判定商事责任的重要因素之一。过错可分为故意和过失两种情况，故意就是明知自己的行为会给他人带来损害，依然实施这种行为。过失就是没有预见到自己的行为会给他人造成损害。其中故意又可分为直接和间接两种：直接故意就是明知自己的行为会给他人造成损害，却在心理上希望这种情况发生；间接故意就是明知自己的行为会给他人造成损害，但只是有可能发生，损害的发生没有必然性，区分这些情况对于判定当事人是否应该承担商事责任以及承担多大的责任有重要作用[3]。

（三）承担方式

目前我国还未出台商法典，承担方式也还在讨论之中，由于商法和民法存在一定的共同之处，所以我觉得民法中的某些承担方式也适用于商法。比较适用的有：立即停止伤害行为，消除对他人造成伤害的危险因素，赔偿他人的经济损失，支付违约金，归还他人的合法财产，消除不良影响，有污蔑行为的应当赔礼道歉并采取措施恢复受害者的名誉。

结论：随着我国社会经济的日益繁荣，商业纠纷日益增多，我国迫切需要制定一部“民法通则”来规范商业行为。而制定“民法通则”首先应当明确三大基本制度，即商主体制度、商行为制度以及商事责任制度。明确它们三者的概念、特征、判定标准等，这三大制度是“商法通则”的三大支柱，共同构筑了商法的基本框架。以上就是我对“商法通则”三大基本制度的一些看法，希望对“商法通则”的立法工作有所帮助。

参考文献：

[1]苗延波.“商法通则”三大基本制度研究[J].河北法学，2013，05（08）：18-24

[2]范健.我国《商法通则》立法中的几个问题[J].南京大学学报（哲学.人文科学.社会科学版），2012，08（02）：11-18

[3]李文娟.商法通则立法探析[J].法制与社会，2011，07（05）：30-38