新型城镇化背景下我国住宅合作社的制度回归刍议

摘 要：住宅合作社是商品房、保障性住房之外住宅供给的第三条道路。我国住宅合作社经过20世纪八、九十年代的短暂发展，便因种种原因，迅速进入了停滞期。新型城镇化为住宅合作社提供了发展契机，制度重构是住宅合作社回归的关键。当前，我国亟待结合新的形势对既有相关法律加以修订，制定《住宅合作社条例》，明确住宅合作社的组织性质与治理结构，确立社员的法律地位，规范住宅合作社的成立、变更与终止，为住宅合作社在我国的重新崛起提供法律保障。

关键词：新型城镇化；住宅合作社；制度回归；社员大会；互益法人

中图分类号：F299.2 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）09-0078-03

基金项目：教育部人文社会科学研究一般项目“房地产市场宏观调控法律制度研究——以土地供给为视角”（10YJA820034）；教育部人文社会科学研究一般项目“城镇住房保障法律问题研究——以政府宏观调控为视角”（10YJA820138）的阶段性成果。

作者简介：闫海（1976-），男，辽宁本溪人，辽宁大学法学院教授，法学博士，研究方向：经济法学。

住宅是人类生存、发展不可缺少的重要物质条件。在我国，“安居乐业”、“居有其屋”是“中国梦”的内涵之一，国际人权法也明确提出，“人人享有适足住房权（The Right to Adequate Housing）”。住宅合作社是商品房、保障性住房之外住宅供给的第三条道路。我国住宅合作社经过20世纪八、九十年代短暂发展，便因种种原因，迅速地进入停滞期。笔者认为，新型城镇化为住宅合作社提供了发展契机，制度重构是住宅合作社回归的关键。

一、我国住宅合作社的兴起、变迁与新的发展契机

国外住宅合作社的发展与18世纪工业化、城市化密不可分，1775年英国在伯明翰成立的互助性建筑社团是世界上第一个住宅合作社。[1]住宅合作社在我国的确立与住房制度改革同步，1986年上海市二轻局玩具公司在市总工会、市政府的支持下，成立新欣住宅合作社，乃是我国第一家住宅合作社，此后北京、上海、沈阳、武汉、昆明等全国30多个城市成立住房合作社。1988年，国务院《关于印发在全国城镇分期分批推行住房制度改革实施方案的通知》（国发[1988]11号）要求城镇积极创造条件，实行集资建房、组织建房合作社等改革。1992年，国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局联合颁布《城镇住宅合作社管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）以鼓励城镇职工、居民投资合作建造住宅，解决城镇居民住房困难，改善居住条件，加强对城镇住宅合作社的组织与管理。《暂行办法》第3条第1款规定，“本办法所称住宅合作社，是指经市（县）人民政府房地产行政主管部门批准，由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加，不以盈利为目的的公益性合作经济组织，具有法人资格”，同时第9条规定住宅合作社包括职工型住宅合作社和社会型住宅合作社等类型。职工型住宅合作社是主要类型，由系统或单位利用已有或国家划拨的土地，组织本系统或本单位职工参加，实质是规避福利分房被叫停的变通政策。但其随着住房市场化改革的深入，逐渐式微。社会型住宅合作社由地方政府部门、工会组织本行政区域内城镇居民参与，由相关部门统一制订建房计划、统一规划土地、统一施工，具有较强的行政主导色彩，实践中数量较小，并且随着住房改革重点的变化，已经退出历史舞台。总之，20世纪90年代末，住宅合作社的发展受到住房分配商品化、货币化影响，缺乏政府的有力支持，以及本身制度缺陷，以致进入冷冻阶段。进入21世纪，在北京、上海、大连、温州等地，为解决由高房价、缺保障所引发的住房难问题及打破开发商对住宅市场的供给垄断，掀起合作建房运动。[2]上述合作建房并非以住宅合作社为载体，最多具有部分住宅合作社的因子，但是受土地等多重障碍，也大多夭折。

城镇化是人类文明进步的标志，党的十八大报告明确提出，“坚持走中国特色新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化道路”，加快新型城镇化建设，既是扩大内需的最大潜力，也是未来中国经济增长的引擎。新型城镇化不仅是土地城镇化，还是人的城镇化，土地城镇化与人的城镇化相协调，必须有效满足作为城镇化主体的农村人口住宅需求。一方面，城镇化中的农村人口货币购买能力较低，商品房市场将成为农村转移人口市民化的“拦路虎”和“绊脚石；另一方面，各级政府亦缺乏足够资金、能力建设如此庞大规模的保障性住房。笔者认为，新型城镇化为我国住宅合作社的重生提供了“人”、“地”支撑：其一，进入城镇的农村人口可以成为住宅合作的合格社员，特别是各类农村集体经济组织与住宅合作社高度契合，可以便捷转变为住宅合作社进行运作；其二，通过宅基地流转、留用地安置等措施形成的土地资源可以为住宅合作社提供土地保障。加之，新型城镇化中政府各项扶持政策，这些将成为我国住宅合作社发展的新契机。但是，把握机遇，还需要对既有法律规范予以检讨，制定《住宅合作社条例》，重新构建我国住宅合作社的法律制度。

二、住宅合作社的组织性质与治理结构

《暂行办法》第3条第1款将住宅合作社定性为“不以盈利为目的的公益性合作经济组织，具有法人资格”，1992年《北京市城镇住宅合作社管理办法》第2条规定“自愿建立的、不以营利为目的的、公益性合作经济组织”。因此，“非营利”抑或“非盈利”是住宅合作社组织性质的首要问题。盈利，与“赢利”互通，有名词和动词两种用法：作为名词，盈利是指“利润”；作为动词，盈利是指“获得利润”。“营利”仅有动词的用法，指“谋求利润”。[3]二者区别在于盈利是客观上取得利润，而营利是主观上谋求利润。住宅合作社以分配社员住宅为目的，是以非营利为主观追求，尽管客观上获得盈利，但该盈利亦分配给社员，所以住宅合作社是“非营利”，而不是“盈利”。此外，依据1986年《民法通则》“第二章”将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，既有法律规范都未明确规定住宅合作社的法人类型。同样的，2006年《农民专业合作社法》第2条第1款将农民合作社笼统定性为“互助性经济组织”，第4条又规定，“农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格”。笔者认为，住宅合作社难以归入上述任一《民法通则》的法人类型，应当根据学理予以归类。按法人设立目的不同，可以分为营利法人和非营利法人，“合作社是社员为了满足共同的经济及社会需求，在自愿互助的基础上联合起来，自主经营、自我管理的非营利性法人组织。”[4]公益法人属于典型非营利法人，但是住房合作社并不属于公益法人，因为其代表的是法人成员的利益，而不是不特定的多数人利益。所以，住宅合作社是非营利的互益法人，也可以说是非营利和非公益的中间法人。endprint

住宅合作社的有效运行需要良好的治理结构。《暂行办法》第6条规定，“住宅合作社通过社员大会或社员代表大会制定合作社章程，选举产生住宅合作社管理委员会。管理委员会为常设机构，主持本社合作住宅的建设、分配、维修、管理等日常工作。”笔者认为，应当对社员大会和社员代表大会予以功能区分。由全体社员共同组成的社员大会，应当是住宅合作社的最高决策机关，除制定、修改合作社章程外，有权决定缴纳会费数额和方式、合作住宅分配方案，任命和解除理事和监事，批准住宅合作社的年度报告，以及决定住宅合作社的合并、分立和解散等重要事宜。住宅合作社应定期或临时召开社员大会，由于上述决议事项攸关社员利益，社员享有平等表决权，依据一人一票原则予以表决，最终通过的决议对全体社员都产生效力。对于规模较大的住宅合作社，可以设立社员代表大会，即理事会，作为住宅合作社的对内执行机关、对外代表机关，具体职能由合作社章程确定。理事会人数应根据实际确定，半数以上的理事出席才能召开理事会会议，所做决议需经出席会议的半数以上的理事同意才可通过。规模较小的住宅合作社亦可不设理事会。合作社管理委员会为社员大会或理事会的常设机构，具体负责住宅合作社的日常经营活动。住宅合作社是社员利益的集合体，应当设立监事会，作为住宅合作社的监察机关，其组成成员由社员大会选举产生，并对社员大会负责，主要职责包括监察住宅合作社的财产状况、监察理事会对内及对外的事务执行情况等。为确保社员对合作社的最终控制，防止理事会、监事会、管理委员会对合作社及社员利益的损害，住宅合作社的理事、监事及管理委员会委员负有信义义务，信义义务包括忠实义务和注意义务，即持谨慎和勤勉态度、忠诚的履行职责。[5]

三、住宅合作社社员的法律地位

住宅合作社的成立、运作离不开其社员，保护和实现社员利益是住宅合作社的重要使命。社员的法律地位乃是住宅权实现的基础和前提，包括社员的法律资格与权利、义务等。公民享有结社自由，社会团体成立后，个人有权自由决定加入社会团体，不受国家、其他组织和个人的干涉，但并不意味任何人都有加入任何团体的资格。《暂行办法》第8条规定，“凡具有城镇正式户口、家庭为中低收入并愿意改善居住条件的居民户，均可以自愿申请加入住宅合作社。”笔者认为，“城镇正式户口”的要求与城乡统筹和新型城镇化不符合，建议取消。至于“家庭为中低收入”的要求亦不宜作为住宅合作社社员法律资格的要件，但是可以供政府是否给予税收优惠等政策支持的考量因素。就住宅合作社而言，作为法人组织享有自我管理、自我约束的权利，可以由住宅合作社自行决定社员准入的条件。

依据法律、章程的规定，住宅合作社社员享有以下权利：（1）合作住宅分配请求权；（2）分配房屋的所有权；（3）要求其他社员补交出资的权利；（4）住宅合作社事务的知情权、表决权、监督权及建议权；（5）退社权。其中，分配房屋的所有权和退社权是住宅合作社社员的核心权利，与合作住宅的权属、流转相关。《暂行办法》第22条规定：“合作社住宅全部由住宅合作社出资（含政府和社员所在单位给予的优惠和资助，下同）建设，其产权为住宅合作社所有。合作住宅由社员个人出资建设，其产权为社员个人所有。合作住宅由住宅合作社和社员个人共同出资建设，其产权为住宅合作社与社员个人共同所有。”上述权属模式的设计与20世纪八、九十年代的历史背景有关。新型城镇化背景下，所谓“住宅合作出资”、“社员个人出资”及“住宅合作社和社员个人共同出资”等提法存在争议。住宅合作社由社员共同出资而成立，资金均来源于全体社员，筹集后统一由住宅合作社支配，因此房屋建设时的出资不应区分为以上方式，因此而确定的产权并不明晰。“由于现行法规对合作住宅产权的具体内涵未作明确的界定，从而影响了合作住宅的上市交易和产权人与使用人的权利义务关系。”[6]《暂行办法》第24条规定，“合作住宅不得向社会出租、出售。社员家庭不需要住宅时，须将所住住宅退给本住宅合作社。住宅合作社以重置价结合成新计算房价，按原建房时个人出资份额向社员个人退款。”换言之，合作住宅的流转受到严格限制，不能自由流通。《暂行办法》关于合作住宅产权设计和流通限制源自其将住宅合作社定位为满足中低收入群体的住房需求。如上所述，我们建议取消对住宅合作社社员入社资格的不当限制，以满足多层次的需求。住宅合作社是市场经济背景下的互助合作行为，社员通过自己筹集资金建设房屋，应明确依据社员大会决议分配的房屋产权归其个人或家庭所有。日本《勤劳者住宅协会法》规定，住宅合作社的房屋建成后所有权归入住者所有，但除了死亡和调离工作等原因在五年内不得出售和转让，也不得在拥有所有权后立即进入房产市场交易，否则房屋会被住宅合作社收回。[7]这一规定有利于保持住宅合作社的稳定，可以为我国立法借鉴。

依据法律、章程的规定，住宅合作社社员应承担以下义务：（1）缴纳出资的义务，这是社员加入住宅合作社的前提和组织运行的保障；（2）提供真实有效信息的义务。

四、住宅合作社的成立、变更与终止

依法成立是住宅合作社正常运行的前提和基础。关于非营利法人成立有许可主义和准则主义之别：前者是指非营利法人应当先经过政府部门的事先批准才能成立，体现政府基于安全、秩序等优先考虑对法人成立的事前审查；后者是指社会团体只要符合法律规定的条件，经法定的登记程序设立即可，不需要经过政府部门的审查和批准，这一原则充分体现公民的结社自由。准则主义没有政府部门的事先审查审批，并不意味其不受政府监管，政府可以事后确认设立有效或无效。《暂行办法》第10条规定，“组建住宅合作社须经组建单位的上级主管部门同意，成立筹建机构，由筹建机构向县以上（含县级，下同）人民政府房地产行政主管部门提出书面申请。申请内容包括：住宅合作社的类型、入社人员构成、法定代表人、组织章程、建设计划以及资金筹措计划等。经县以上人民政府房地产行政主管部门审查批准后，方可设立住宅合作社。”鉴于上级主管部门和房地产行政主管部门的双重许可过于繁琐，构成社会型住宅合作社在20世纪90年代成立的主要障碍，与新型城镇化背景下对住宅合作社鼓励发展的方向背道而驰，因此笔者建议，适度放宽管制，取消上级主管部门的许可程序，但由于我国住宅合作社发展还很不成熟，可以保留房地产行政主管部门的许可。endprint

《暂行办法》关于住宅合作社的成立条件没有明确规定，笔者认为，住宅合作社的成立应当符合以下条件：第一，社员的人数。住宅合作社是社员自愿加入、自主管理的组织，社员作为最基本的组成要素，应达到一定数量才能够支撑起住宅合作社的运作。笔者认为，立法应当规定住宅合作社在成立时成员人数不低于50人，以方便筹集资金或建立组织机构等操作。第二，住宅合作社资金。任何组织离开资金都无法正常运作，住宅合作社亦如此。《暂行办法》第18条，“住宅合作社筹集住房资金的主要渠道是：社员交纳的资金，银行贷款，政府和社员所在单位资助的资金，其他合法收入的资金。”笔者认为，除特殊公益性的住宅合作社外，政府不应当直接给予资金资助，加之合作住宅的自住用途，银行贷款也相对有限，因此社员缴纳的资金是住宅合作社的主要来源，立法应授权地方政府结合本地的经济社会发展情况设定一定的资金数额下限。第三，住宅合作社章程。章程是社会组织规范运行的基础。住宅合作社的章程应由社员大会表决一致通过，对全体社员产生效力。住宅合作社章程的内容包括绝对记载事项和相对记载事项，其中绝对记载事项应当包括以下：（1）住宅合作社的名称及其住所；（2）住宅合作社的成立日期；（3）住宅合作社的职责范围；（4）住宅合作社社员的姓名、缴纳的出资额及出资日期；（5）住宅合作社社员的权利和义务；（6）住宅合作社的组织机构及其职责；（7）住宅合作社的资金管理及使用用途；（8）住宅合作社房屋的分配方法、使用和管理。此外，住宅合作社成立应遵循一定程序，鉴于《暂行办法》中没有相关规定，笔者认为，住宅合作社的设立应当大致包括以下步骤：（1）发起人拟定住宅合作社章程，向有关部门申请住宅合作社的名称核准；（2）公开拟定章程，初步核算建房资金，招募社员；（3）召开成立大会，建立组织机构，通过住宅合作社章程审核设立费用；（4）缴纳出资，向有关部门申请登记备案。

住宅合作社的变更包括登记事项的变更、合并与分立以及住宅合作社社员人数的变化等，合并、分立是变更的主要形式。终止是住宅合作社法人资格的消灭，终止事由包括经过社员大会决议解散、章程规定的解散事由或者因合并和分立而进行的解散。《暂行办法》第11条规定，“住宅合作社的合并、分立或终止，须经社员大会或社员代表大会讨论决定，并经住宅合作社原组建单位同意后，报县以上人民政府房地产行政主管部门批准”，第12条规定，“住宅合作社合并、分立或终止时，必须保护社内财产，依法清理房屋产权产籍、债权债务，向社员大会或社员代表大会提交房屋产权清理和财务结算报告并获通过后，方可申请办理变更或注销手续。”笔者认为，变更与终止归属私法领域，应按照内部章程规定履行程序并要经社员大会的讨论决定，政府不宜过多介入，可以取消所谓原组建单位同意的环节。住宅合作社的变更、终止攸关社员的重大利益，因此，变更、终止后合作社财产的处理、相关债权债务的分配、社员的权利义务变动等事项须经社员大会协商讨论后达成决议。

结语

2003年7月5日的国际合作日，联合国前秘书长科菲·安南在致词中指出，“合作社运动是整个人类社会中最大的组织之一，合作社在医疗、住房和金融领域的服务方面起着举足轻重的作用，作为自治和团结的组织模式，我们对合作社更加地理解和支持，特别是高层次的政治支持是受欢迎的和必要的。”[8]新型城镇化为我国住宅合作社的回归提供了难得的机遇，而实现住宅合作社法制化乃是其重新发展最重要的支持方式。

参考文献：

[1]屈茂辉，蒋学跃，王泽功.合作社法律制度研究[M].北京：中国工商出版社，2007∶358.

[2]朱亚鹏.中国的合作建房运动：特征与逻辑[J].社会科学战线，2012，（10）.

[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典（第5版）[Z].上海：商务印书馆，2005∶1634-1635.

[4]李彦芳.住宅合作社属性研究——兼论建立我国新型住宅合作社制度的思考[J].法学杂志，2011，（4）.

[5]晋如勤.合作社治理结构研究——公司治理结构理论的演绎[J].天津市政法管理干部学院学报，2008，（4）.

[6]王访华，刘一春.发展住宅合作社亟待解决的八个问题[J].城乡建设，1998，（10）.

[7]田美攀.日本住宅合作社的运作及借鉴[J].中外房地产导报，2001，（1）.

[8]谭禹，辛章平.住房合作社在住房保障中的作用[J].城市发展研究，2010，（6）.

【责任编辑：黎 峰】endprint