论公司自治与国家强制的立法选择

摘 要：公司作为私法主体，在其对内的治理及对外的营业中应当贯彻和秉承意思自治的理念；同时，公司作为一种特殊的私法主体，由于其人合性与资合性，其内部的组织结构和对外的行为又应受到国家强制性的立法规制。

关键词：公司自治；公司章程；国家强制

引论：“公司”这一概念的外沿十分广泛，公司法意义上的公司，有独立的法律拟制人格，具有私法主体属性。因此，民法领域的意思自治同样是公司法的基本原则之一。但是，公司与一般的民事主体不同，并不是简单单一的私法主体，其具有人合性与资合性的特殊性质，对于前者，公司在运行中需要调整各个成员之间的利益冲突；对于后者，公司也应对其资本有相应的保障，承担着相应的社会责任。

一、公司章程与公司自治——从“章程之争”第一案谈起

公司章程，指记载上述基本规则的书面文件。[1]公司章程自治也由此成为私法领域意思自治原则在公司法上的集中体现，其具体可以解释为如下内涵：

第一、公司发起人有着订立公司章程的自由，有着选择与哪些对象一起订立章程的自由；

第二、公司成立后，股东大会享有根据公司经营环境的变化适时修改公司章程的自由；

第三、股东有权决定公司章程的内容，通过章程规定公司的组织机构及经营活动的相关事项，如公司经营范围、组织机构、解散事由等。

1998年发生的我国证券市场“章程之争”第一案——大港油田收购爱使案，引发了理论届关于公司自治与国家强制之间的冲突与选择的争论。 1998年，大港油田集团公司下属天津炼达集团有限公司、天津大港油田重油公司和天津市大港油田港联石油产业股份有限公司三家公司对上海爱使股份有限公司进行收购过程中，爱使公司通过修改公司章程提高了反收购能力，后由于其修改的内容违反《公司法》相关规定，被证监会确认违法，三家公司获得了与其所持有的股份相应的权利。对此，有学者提出，公司章程的自治性是相对的，无论是制定或者修改公司章程，都不得违反公司法等法律、行政法规的强制性规定，与国家强制性法律规范相冲突的部分均为无效。公司章程不行剥夺或者变相剥夺股东固有权利，应为股东实现其权利提供保障。2005年《公司法》修订后，公司自治得到了更为广泛的法律上的授权，但是，这并不意味着公司自治的限制应当取消或弱化。对公司章程自治加以限制是为了维护公司制度的公平正义，权衡股东之间、股东与高管之间、股东高管与员工之间的利益冲突，促使公司承担相应的社会责任。

二、公司章程自治的扩张与异化

2005年《公司法》的修订彻底改变了我国以往管制为主自治为辅的立法理念，极大的增加了对于公司自治的授权性规定，大致可以分为三类：

1、授权章程记载任意事项，优先于公司法的任意性规范而适用，经典表述为“公司章程另有规定的除外”。

2、授权章程在法律授权性规范的框架下记载相对必要事项，以填补大量授权性空白规定，此类条款的经典表述就是“除本法另有规定的外，由公司章程规定”。

3、明确规定章程是判断当事人行为的效力与责任的依据，此类条款的经典表述为“违反公司章程的规定，应当……”[2]

在《公司法》修订后，公司章程的作用得到的彰显，公司发起人、股东可以在综合考量外部市场、公司内部结构等方面之后，自由订立和修改章程，公司章程自治的外延极大扩张。

就目前而言，公司章程自治的异化条款大概有如下几类：

对于章程的异化条款，虽然经过了股东大会的表决，具有其程序的法定性，但是这类章程的条款与公司章程自治的价值内涵冲突，与《公司法》的立法理念相背离，而且，这一类章程条款的受众，也就是权利受到侵害的个体或群体，其固有权利受到了侵害。因此，这一类章程条款不应当得到法律上的确认。前文叙述的“章程之争”第一案虽然发生在《公司法》修订之前，但该案中的法律问题到今天一直存在。公司自治应当保护，2005年《公司法》的修订的确是立法的进步而非倒退，但是，在放开对于公司自治束缚的同时，公司自治的界限应当明确，国家强制的介入也应同时适用。

三、公司章程自治与国家强制

《公司法》兼具公法与私法的双重属性，这即体现在公司章程的制订、修改中的国家强行法限制和自由选择权利之上。对于国家强制与公司章程自治之间的边界，有学者将其划分为基本边界、价值边界。[3]

国家强制对于公司章程自治的限制通过法律的强制性规定予以作用，同时国家强制在司法实践中也考虑公序良俗与公共利益。公司章程不得以任何借口否定或规避法律强制性规定和公序良俗对其的适用，即使该章程是股东意志的体现。[4]这是公司章程自治与国家强制之间的基本边界；同时，国家强制反映了国家对社会经济生活的的规制，其着眼点在于正常安全的经济秩序利益以及宏观上公司整体的运作效率，而公司章程自治则体现了国家对当事人意思自治的尊重，其着眼点在于个人自由价值以及微观上公司个体的运作效率，国家强制与章程自治的价值边界，即是公平与效率、个人自由与社会公益这两组价值之间的平衡点。

因此，在立法和司法实践中，公司章程自治与国家强制之间势必要进行相应的选择，在有的条款中可以达到平衡，但有的条款中必然需要有所侧重甚至摒弃。

四、公司章程自治与国家强制的立法选择及完善建议

美国学者爱森伯格在《公司法的结构》中完整阐述了公司章程自治与国家强制之间立法倾向及选择的规则体系。

在闭锁公司，由于公司章程中的规则就通常由制定者讨论得出，因此应当允许股东自己决定其自治规则，这取决于其股东范围的局限性。因此，其章程中所有权与控制权之间的委托代理权限及资产盈利的分配就应当以赋权型规则和补充型规则为主，而关于高管人员的信义义务及中小股东的权利保护应当以强制性规则为主。

而在公开公司，由于股东人数众多，所有权与控制权分离，股东和管理层之间存在利益冲突，因此，与闭锁公司不同，关于股东与高管之间的委托代理关系、公司的组织机构及公公司信息披露、中小股东权利保护等内容均应采强制性规则，而仅有利润分配等规则一般为赋权性规则。[5]

笔者认为，爱森博格对于公开公司与闭锁公司区分立法选择方向的划分应属允当，我国现行《公司法》也采用了一种方式。如前文所述关于授权章程记载任意事项，优先于公司法的任意性规范而适用的条款。

由此，我们可以总结出，我国《公司法》在公司自治与国家强制的立法选择上应区分对待，对此，我国《公司法》已经涵盖了这一思想，应在进一步的立法或修订中予以秉承：

1、有限责任公司、不上市的股份公司的自治范围应广于上市的股份公司；

2、公司章程中的内部事项自治程度应大于外部事项；

3、公司章程上的普通事项自治程度大于基本事项；

4、公司章程订阅的自由大于公司章程修改的自由。[6]

但是，就目前立法而言，实践中章程自治的异化仍然存在，大股东滥权侵害中小股东或特定少数股东利益，大股东修改章程限制公司外部治理或规避企业社会责任。因此，在我国进一步的立法中，应当对相关内容有所规制：

1、章程修改不得删除绝对必要记载事项；

2、非经股东同意，章程修改不得给少数股东课以新义务，对此，个别国家、地区的公司法有明确的规定，而我国公司法没有明确规定；

3、非经股东同意，章程修改不得变更该股东的既得权益，此项规定在我国公司法尚属空白。

4、非经其他股东同意,章程修改不得给部分股东设定新权利。 [4]

5、规制大股东通过修改章程限制公司外部治理，减少内部人控制之可能性。

6、禁止股东通过修改章程规避企业社会责任。

结论：诚然，作为私法主体的公司，章程自治理应在其日常运行中发挥重要的作用。但是，公司存在，利益冲突即存在，仅仅依靠公司章程自治必然会导致章程自治的异化，从而导致利益冲突一方不法获利，而另一方利益受损。国家强制的作用此时得到彰显，其所追求的就是公司内部及公司与第三人，公司与社会之间的利益平衡。不过，公司的本质是营利的，过分限制股东对利益的追逐，或者对公司苛以过多的社会责任也并不妥当。对于公司而言，国家强制仅仅是辅助作用，具有其适用的最后性，但却维护着公司诸方面利益冲突的底线。而且，法律的进步总是谨慎的，立法的进步永远无法涵盖实践中产生的新变化。就公司法领域而言，由于其兼有公法和私法的双重性质，对于其立法的空白地带，无法适用公法领域的“法无明文规定即禁止”，而适用私法领域的“法无明文规定即允许”亦非允当。因此，对于相关纠纷的处理，需要综合考量公司利益、股东利益、债权人利益、社会公共利益等诸多利益关系，而非仅仅考虑公司章程自治或法律强制性的规定。

注释：

[1]李建伟 《公司法学》第二版 中国人民大学出版社2011年版 第101页

[2]李建伟 《公司法学》第二版 中国人民大学出版社 2011年版 第105至106页

[3]参见管人庆 《论公司章程自治的边界》 载于《法学论从》2009年5月，第68页

[4]徐燕 《公司法原理》 法律出版社2001年版

[5]【美】M.V.爱森博格著，张开平译 《公司法的结构》 王保树主编 商事法论集（第3卷）法律出版社2000年版 第390-442页

[6]郭奕 论公司章程自治的界限 载于浙江社会科学 2008年第4期 第53页

[7]参见李建伟 《公司法学》（第二版） 人民大学出版社 2011年版 第108页

参考文献：

[1]【美】M.V.爱森博格著，张开平译 《公司法的结构》 王保树主编 商事法论集（第3卷）法律出版社2000年版

[2]郭奕 论公司章程自治的界限 载于浙江社会科学 2008年第4期 第53页

作者简介：孙跃（1990-），男，天津市人， 中国政法大学法学学士，北京化工大学民商法硕士在读。