利用影响力受贿罪主体问题研析

袁永超

根据《刑法》第388条之一的规定，利用影响力受贿罪可由两类主体构成。第一类是国家工作人员或者离职国家工作人员的近亲属；第二类是除近亲属之外的与国家工作人员或者离职国家工作人员关系密切的人。初看之下，似乎利用影响力受贿罪的主体要件已经十分明确，司法适用中应该不会出现太多疑问。然而事实并非如此，实践中对利用影响力受贿罪主体要件的理解和适用，确实存在着一些疑难问题需要进行深入探讨。

一、利用影响力受贿罪的主体界定

对于利用影响力受贿罪主体构成的问题，现行刑法并未作出明确说明。目前，刑法学界的通行观点认为，本罪的主体为非国家工作人员。其理由是尽管本罪罪状没有明确规定其主体属于非国家工作人员，但是联系《刑法》第388条进行理解，本罪的主体只能是非国家工作人员。《刑法》第388条规定的斡旋型受贿罪实际上也是一种利用影响力实施受贿的行为，如果是国家工作人员有本罪行为的，则构成斡旋型受贿罪。据此，通说认为，本罪的主体毋庸置疑为非国家工作人员。

笔者认为，本罪只能由非国家工作人员构成的通说观点值得商榷。第一，从法条规定入手，根据刑法对利用影响力受贿罪之具体规定，不能得出本罪主体只能是非国家工作人员的结论。并且，人为地将“近亲属”、“关系密切的人”缩小为非国家工作人员会造成法律的漏洞，无法处理具有国家工作人员身份的“近亲属”或者“关系密切的人”利用影响力受贿的行为。鉴于此，在法律并没有明确利用影响力受贿罪的主体仅限于非国家工作人员的情况下，只要是行为人利用影响力受贿的，无论其是否是国家工作人员，均不影响利用影响力受贿罪的成立。

第二，结合《刑法》第388条斡旋型受贿罪的规定，不能当然得出利用影响力受贿罪的主体仅限于非国家工作人员的结论。粗略看来，利用影响力受贿罪与斡旋型受贿罪的犯罪手段非常相似，即都是通过斡旋方式借助其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。以此为根据，有人认为从严密刑事法网的角度出发，既然刑法规定国家工作人员是斡旋型受贿罪的主体，那么利用影响力受贿罪的主体理所应当限制解释为非国家工作人员。这样的界定使得斡旋型受贿罪与利用影响力受贿罪之间界限清晰，彼此协调。笔者认为，这种理解值得商榷。虽然粗略看来，两罪的手段行为似乎相似，但仔细分析并不相同。《刑法》第388条对斡旋型受贿罪罪状的描述是“利用本人职权或者地位形成的便利条件……”，该罪属于典型的职务犯罪；而刑法对利用影响力受贿罪罪状的描述并无“利用本人职权或者地位形成的便利条件”等要求，因此本罪不属于职务犯罪。斡旋型受贿罪的形成归根结底依赖于行为人的职权或者地位形成的便利条件，而利用影响力受贿罪只是利用了特定身份的人与国家工作人员的特殊关系来实现。当然笔者并不否认在法律解释层面，将两罪解释为互补关系有利于刑事法网的严密，但是两法条之间的互补关系并非体现在主体方面，而在行为人是否利用职位或者地位的便利条件方面。换言之，斡旋型受贿罪旨在打击通过利用职位的便利条件为请托人谋取不正当利益的犯罪行为，因此该罪性质为受贿罪；利用影响力受贿罪旨在打击利用特定密切的人的影响力受贿的行为，所以其性质为利用影响力受贿罪。

第三，运用逻辑反推法，假设利用影响力受贿罪的犯罪主体仅限于非国家工作人员，就会得出具有国家工作人员身份的关系密切的人利用影响力受贿的行为不构成犯罪的结论。这无疑是人为地制造法律的漏洞。如某甲（国家工作人员）为某高校教师，与某国有银行行长某乙是夫妻，某甲独自收受同事某丙的财物后，利用与某乙的夫妻关系，通过某乙帮助某丙获得不符合规定的贷款。对某甲的行为应当如何定性？首先，某甲帮助某丙获得不符合规定的贷款并非通过本人职权或者地位形成的便利条件，而是利用与某乙的夫妻关系，通过某乙的职务行为达到目的，因此，某甲的行为不构成斡旋型受贿罪。其次，如果将利用影响力受贿罪的主体限定为非国家工作人员，那么某甲的行为也不符合利用影响力受贿罪的规定。按照罪刑法定原则，对某甲的行为只能作无罪处理，此时某甲的国家工作人员身份反而成为其逃避刑事制裁的利器，这无疑是对犯罪的放纵。

第四，根据刑法理论上的身份犯原理，利用影响力受贿罪的主体理应包含国家工作人员。法律规定身份犯的原因在于，特定犯罪之所以能够完成，行为人的特殊身份起了决定性作用。《刑法》第388条规定的斡旋型受贿罪，之所以被认定为属于受贿罪的原因在于具有国家工作人员身份的行为人，利用了本人职位的优势（特殊身份）。与之相反，《刑法》第388条之一的规定利用影响力受贿罪，行为人虽收受贿赂，但并未利用本人的职位优势而是利用其对于其他国家工作人员的特殊影响力为请托人谋取不正当利益，所以该行为的性质是利用影响力受贿罪。

第五，从利用影响力受贿罪在刑法分则体系中所处的位置来分析，应当得出该罪的主体包括国家工作人员的结论。对于受贿方面的犯罪，我国刑法和刑事诉讼法根据犯罪人主体身份的不同分两类予以规定，即在刑法典中分别设置了受贿罪和非国家工作人员受贿罪，在刑事诉讼程序上又把受贿罪和非国家工作人员受贿罪分别归入人民检察院立案管辖的范围和公安机关立案管辖的范围。假如利用影响力受贿罪的主体只能是非国家工作人员，为什么立法不把该罪置于《刑法》第163条之后加以规定呢？笔者认为，立法者之所以将利用影响力受贿罪放在刑法第388条之后，理由之一就是，该罪主体实体上既包括非国家工作人员也包括国家工作人员，程序上规定由人民检察院立案管辖更为合适。

综上，利用影响力受贿罪的主体不限于非国家工作人员，国家工作人员利用其影响力实施犯罪行为的，同样成立利用影响力受贿罪。成立本罪的关键不在于行为人的身份如何，而在于行为人对国家工作人员是否存在特殊的影响力。换言之，只要是符合《刑法》第388条之一规定的人，无论其身份是什么，只要对国家工作人员具有特定的影响力，都有构成利用影响力受贿罪的空间。不能机械地认为，对于国家工作人员利用影响力受贿的，直接按照刑法第388条斡旋型受贿罪定罪处罚即可。原因在于，刑法关于斡旋型受贿罪与利用影响力受贿罪的规定还是存在明显区别的。斡旋型受贿罪是行为人利用其职位优势，收受请托人财物为请托人谋取不正当利益的行为；而利用影响力受贿罪则是行为人利用其对国家工作人员的影响力，收受请托人财物为其谋取不正当利益之行为。前者为身份犯，且具备权钱交易性质，后者不是身份犯，并且没有权钱交易的性质。

二、“近亲属”的界定

利用影响力受贿罪主体要件中的“近亲属”应当如何界定，我国现行法律和司法解释的规定各不相同。《刑事诉讼法》第106条第6项规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；根据最高人民法院的司法解释，《民法通则》中的“近亲属”具体指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，行政诉讼中的“近亲属”具体指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。从上述规定来看，刑事诉讼中的“近亲属”范围最为狭小，其次是民法领域中的“近亲属”范围，而行政诉讼领域中的“近亲属”范围最为宽泛。那么，利用影响力受贿罪中的“近亲属”的范围究竟应当依据什么标准来界定呢？

对此，学界比较通行的观点是，利用影响力受贿罪主体中的“近亲属”，应当适用《刑事诉讼法》的规定，即包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。[1]其主要理由是：在刑事诉讼中，对利用影响力受贿罪犯罪主体中“近亲属”的认定，应当严格遵守《刑事诉讼法》的规定，祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等属于其他关系密切的人。[2]

笔者对上述观点及其理由都不敢苟同。笔者认为，对于利用影响力受贿罪中的近亲属范围的界定，应当以民法的规定为准。第一，法律上的“近亲属”作为一种身份关系，从根本上说是一种民事关系，或者以民事关系为基础的关系。民事上的“近亲属”概念，反映了社会对于“近亲属”概念的涵义和范围的最一般的认识，具有最广泛的民众基础。民事上的“近亲属”概念也是其他一切法律、法规确定“近亲属”概念的基础，其他部门法只是从不同侧面对民事上的“近亲属”概念进行移植，或者根据需要进行一定的扩张或限制。因此，界定利用影响力受贿罪中的“近亲属”概念，应当以民事上的“近亲属”概念为基础。

第二，以《刑事诉讼法》的规定作为界定“近亲属”范围的根据，比较勉强。《刑法》与《刑事诉讼法》毕竟是两部互相独立的法律，在涉及各自法条所规定的概念时，对其解释主要应当依据各自法律所处的语境、立法宗旨与逻辑体系。《刑事诉讼法》中的“近亲属”是一个程序法概念，规定在回避、辩护、代理等诉讼制度当中，作为刑事诉讼中的利害关系人或者当事人的代理人、辩护人，立法目的在于加强对当事人诉讼权利的保护，进而确保刑事司法公正。同时，由于“近亲属”与案件关系十分重要，所以很有必要对“近亲属”的范围作出相比其他法律更加严格的规定。但是，如果在适用利用影响力受贿罪时，机械地援引刑事诉讼法有关近亲属的规定，则是不合适的。从根本上说，刑法上利用影响力受贿罪中的“近亲属”概念应当如何解释，是一个关于刑法条文规定的罪状应当如何理解和适用的实体法问题，而非程序法问题，不必在刑事诉讼中进行。从立法宗旨上来看，该条旨在对利用影响力通过国家工作人员的职务行为为他人谋取不正当利益并受贿的行为予以严厉打击，有必要在解释其主体时尽量涵盖各种关系密切人，因此对于“近亲属”的范围不宜作过于狭窄的界定。

第三，该种理解符合我国当今社会亲属关系的实际状况，符合我国一贯的亲属观念，也符合我国社会亲属关系发展的趋向。在我国，祖父母与孙子女之间、外祖父母与外孙子女之间的亲属关系是十分紧密的，将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女纳入“近亲属”的范围与我国国情及传统伦理观念相符。而且，在我国计划生育政策已经实施多年并且仍将作为一项基本国策长期实行的情况下，祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女的关系事实上趋向于更加密切，“隔代亲”、“隔代疼”的现象更加普遍。如果将此种关系排除在近亲属关系之外，将导致法律与社会现实之间的脱节越来越明显。

第四，该种理解符合利用影响力受贿罪的立法宗旨，方便司法机关查证和惩治利用影响力受贿罪。近年来，受贿犯罪出现了一些新态势，一些犯罪分子为了逃避法律追究，采取了由近亲属经手受贿的犯罪手法，国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的人利用影响力受贿的情况成为腐败犯罪的突出现象。增设利用影响力受贿罪，旨在惩治此类人员利用影响力受贿的行为，尤其是要重点打击现实生活中一些国家工作人员的近亲属利用影响力受贿的情形，《刑事诉讼法》对“近亲属”范围的界定明显过窄，按照《民法通则》的规定来界定“近亲属”有利于打击利用影响力受贿罪。

第五，该种理解更加符合《联合国反腐败公约》的精神和要求，更有利于实现我国刑法与国家公约的接轨。《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿罪的背景之一是我国已经加入《联合国反腐败公约》。该公约在惩治腐败方面提出了很多新制度和要求，“影响力交易”的犯罪化就是其中之一。按照该公约第18条规定的要求，各缔约国有必要采取必要的立法及相关措施，将“公职人员或者其他任何人”利用公职人员之影响力受贿的行为纳入刑法规制的范围。我国目前只将“近亲属”和“其他关系密切的人”列入惩治范围，与《联合国反腐败公约》的要求尚有一定差距。因此，我们在具体理解“近亲属”和“其他关系密切的人”的范围时，就更加不宜作过于狭隘的界定，而应当在法律允许的范围内以及民众可接受的范围内尽量作相对宽泛的理解。假如把祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女排除在“近亲属”之外而归入“其他关系密切的人”，就容易导致从严解释“其他关系密切的人”的倾向，从而进一步拉大我国刑事立法与《联合国反腐败公约》的差距。

总之，利用影响力受贿罪中的“近亲属”应当包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

三、“离职的国家工作人员”的界定

根据《刑法》第388条之一第2款的规定，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与之关系密切的人亦可成为利用影响力受贿罪的主体。那么，如何理解和界定这里的“离职的国家工作人员”呢？

有学者认为，“离职的国家工作人员，是指现在已经不具备国家工作人员身份的，以前曾担任过国家工作人员的人。[3]这种观点以失去国家工作人员的身份作为认定“离职的国家工作人员”的标准，可以说是一种身份丧失论观点。

还有学者认为，“离职的国家工作人员是指现在已经不再行使国家管理职能，不再从事与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动的曾经具有国家工作人员身份的人。”[4]这种观点以不再行使职权行为作为认定“离职的国家工作人员”的标准，可以说是一种职权丧失论观点。

以上两种观点的差别在于：那些仍然具有国家工作人员身份但是不再具有公务职权的人员，譬如已经办理内退手续的国有单位人员、被撤销职务但未被开除公职的国家工作人员，按照身份丧失论观点，他们不是离职的国家工作人员，而按照职权丧失论观点，他们属于离职的国家工作人员。

笔者赞同按照职丧失权论观点来判断行为人是否属于离职的国家工作人员。理由是职权丧失论是一种实质判断标准，而身份丧失论是一种形式判断标准，职权丧失论比身份丧失论更加合理，更加符合实际情况。按照哲学的一般原理，当某种事物的形式与实质发生冲突时，决定事物性质的是其实质而非形式，形式应当服从实质。再从近期我国刑法理论、刑法立法解释、刑事司法解释和刑事司法指导意见的发展趋向来看，有关国家工作人员和国家机关工作人员的认定标准，已经明显地体现出职权论的倾向。例如，2002年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》明确规定，国家机关工作人员应当依据行为人的职权而不是编制身份来认定。既然在认定国家机关工作人员时关键看职权，那么在认定离职的国家工作人员时，我们也应当根据职权状况来判断，这样才能保持理论观点的一致性和实践操作的连贯性。总之，判断是否属于离职的国家工作人员，应当看其是否已经丧失了从事公务的职权，而非看其是否丧失了国家工作人员的身份。例如，某甲原为某县教育局局长，因工作失职被撤销局长职务，但仍保留公职，被下放到某公办中学担任一般教员。某甲在任教期间，利用教育局副局长某乙是其老部下的便利条件，通过某乙为某丙谋取不正当利益，并收受了某丙数额较大的贿赂。某甲的行为应当如何定性？笔者认为，在本案中，某甲虽然仍具有国家工作人员的身份，但是已不具有原来的公务职权，应当认定为离职的国家工作人员，其行为构成利用影响力受贿罪。

注释：

[1]赵秉志主编：《刑法修正案最新理解适用》，中国法制出版社2009年版，第207页。

[2]梅传强、胡江：《论<刑法修正案（七）>第13条的罪名及行为主体》，载赵秉志：《新中国刑法60年巡礼（下卷）》，中国人民公安大学出版社2009年版，第1521页；葛磊：《新修罪名诠解：<刑法修正案（七）>深度解读与实务》，中国法制出版社2009年版，第255页。

[3]刘淑莲、黄煜杰：《<刑法修正案（七）>第13条的司法适用问题》，载赵秉志：《新中国刑法60年巡礼（下卷）》，中国人民公安大学出版社2009年版，第1562页。