当前审查逮捕程序诉讼化改革之思考

柯志欣　刘宪章

逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施，检察机关作为审查逮捕的法定机关，对逮捕的审慎判断尤为重要。近年来，最高人民检察院在审查逮捕制度方面推出了一系列的改革，特别是针对《刑事诉讼法》修改后审查逮捕逐渐从封闭性、行政性向公开化、诉讼化转变的发展趋势，提出“探索公开审查案件的办案方式，增强中立性，提高公信力”的要求，以推进审查逮捕程序诉讼化改革。本文中，笔者试就当前审查逮捕程序诉讼化改革提出个人见解，以求教各位同仁。

一、循序推进审查逮捕程序诉讼化改革

（一）改革具有法律基础

近年来，最高人民检察院针对审查逮捕制度相继进行的一系列改革，为审查逮捕程序的诉讼化创造了条件。修改后的《刑事诉讼法》更是将此前相当部分的改革内容以法律条文形式予以确认，从而为审查逮捕程序诉讼化改革奠定了法律基础，例如增加讯问犯罪嫌疑人、询问证人、听取辩护律师意见等多项程序，实行羁押必要性审查等机制，力图构建审查逮捕程序的诉讼形态。在诉讼主体参与方面，《刑事诉讼法》对依法讯问犯罪嫌疑人和询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等程序作出明确规定，使审查逮捕已经从传统的间接审理、书面审理转为一般意义的直接审查、对话审理，并且诉讼主体的广泛参与也为检察机关广泛听取意见，恪守客观义务，继而作出审慎判断奠定了坚实的基础，有助于保持检察机关作为裁判者的独立性和中立性。在控、辩、裁“三方组合”趋势方面，《刑事诉讼法》强化辩护职能，将辩护律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段，虽然尚未完全到位，没有就如何实现“控辩平等”权利等作出具体规定，但辩护律师介入侦查，无疑将从立法角度为审查逮捕程序中实际构建控、辩、裁“三方组合”创造有利条件。

（二）改革存在一定难度

尽管《刑事诉讼法》一定程度突破和实现了审查逮捕程序的诉讼化，但法律规范及制度配套尚不完备，特别是控、辩、裁三方结构还不均衡。综合目前的司法资源以及法律的相关规定，做到真正意义上的控、辩、裁三方的动态平衡尚有差距。例如《刑事诉讼法》规定的应当讯问犯罪嫌疑人的情形不够全面，没有要求对所有案件的犯罪嫌疑人都实行讯问，势必造成相当一部分案件的犯罪嫌疑人没有为自己辩解的机会。犯罪嫌疑人自我辩护的实现存在主观与客观等多方面的障碍，仅依赖于犯罪嫌疑人的参与还不足以达到控辩平衡的要求。在侦查阶段，由于经济条件所限、审查逮捕阶段期限较短等原因，律师介入的比例非常低。律师在侦查阶段的实体权利没有法律明文规定，导致控辩力量不对称。检察机关普遍存在案多人少、办案期限短、工作压力大等实际困难，长期形成的对案卷材料、证据书面审的办案模式都直接影响到推进审查逮捕程序诉讼化改革的积极性。

（三）改革需要循序推进

逮捕程序诉讼化改革应当在现行法律框架内，遵循循序渐进的原则，积极稳妥地推进，期望一步到位是不切合实际的。笔者认为，改革可分二步走：第一步是初级阶段，改革目标为实现审查逮捕程序的公开化。立足于现行法律，将改革范围集中在事实清楚、证据确实充分、无争议、犯罪嫌疑人认罪的案件上，审查内容主要是逮捕的必要性，通过实践积累经验，再经过制度规制，扩大案件范围，使公开审查成为常态，非公开审查只是例外，除涉密案件外全部开展公开审查活动，从而实现审查逮捕程序的公开化。第二步是高级阶段，改革目标为实现审查逮捕程序的诉讼化。将逮捕案件审查内容从逮捕必要性扩大到对犯罪事实的认定、证据的甄别与是否构罪的分析上，突出控辩双方的对抗，强化诉讼特征，体现执法办案的司法属性，并适时将改革成果上升为法律规范，使审查逮捕程序诉讼化成为刑事诉讼基本制度。

二、当前审查逮捕程序诉讼化改革建议

司法改革的目的是维护法律的权威，因此，不允许以采取破坏法治的方式进行。推进审查逮捕程序诉讼化改革是为了更有效地体现审查逮捕的司法属性，达到公开、公正的目的，以维护审查逮捕的司法权威。当前，对尚处于初级阶段的审查逮捕程序诉讼化改革，笔者建议着重落实以下五方面工作：

（一）改革的方式需要统一

就笔者所了解的情况，目前各地在推进审查逮捕程序诉讼化改革中，方式主要集中在以下三种：

1.公开听审。上海、河南等地推行该方式。如上海市检察机关要求以“听审”的方式公开听取侦查机关、犯罪嫌疑人及其律师、被害人及其法定代理人等关于逮捕犯罪嫌疑人社会危险性的意见。

2.公开听证。黑龙江、浙江等地推行该方式。如在浙江的一些检察院，在审查侦查机关提请批准逮捕案件时，要求充分听取侦查机关、犯罪嫌疑人及其律师、未成年犯罪嫌疑人法定代理人、被害人及其法定代理人或诉讼代理人的意见，通过对逮捕必要性进行陈述、质证、辩论，并作出最终的处理决定。

3.公开审查。我省以石狮、三明等地为代表的一些检察机关在推进审查逮捕程序诉讼化改革中，推行逮捕案件公开审查制度。公开审查是为了充分听取侦查机关、犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、法定代理人、委托律师，被害人及其法定代理人、近亲属、诉讼代理人，以及其他诉讼参与人等对适用强制措施的意见，为检察机关正确开展审查逮捕等工作提供有益参考。

以上三种改革方式尽管都体现了审查逮捕的公开性，但基于改革称谓的不同，容易造成对改革目的理解的偏差。“公开听审”中的“听审”明显参考了法院的庭审活动，意在参照法庭庭审模式改革审查逮捕程序；“公开听证”中的“听证”源自行政听证活动，显然改革措施仍停留于行政审批阶段。当前的审查逮捕程序诉讼化改革既不可能直接跨越到以庭审为中心的司法裁决，也不可能还停留于行政审批阶段。当前审查逮捕程序诉讼化改革处于初级阶段，推进程序的公开化是主要目标，程序的诉讼化尚处次要目标，待改革进入高级阶段，方上升为主要目标。因此，将当前的审查逮捕程序诉讼化改革统一为“逮捕案件公开审查”应更为合理。

（二）公开审查的案件范围应切合实际

从强化逮捕的司法属性、促进司法公正和保障人权出发，所有的审查逮捕案件均可以公开审查，这是一种应然的状态。然而，从现实情况来看，受到当前检察机关存在的案多人少、审查逮捕时间短等自身问题与公安机关的配合度及犯罪嫌疑人辩护能力等因素的制约，尚不具备对所有案件开展公开审查的条件。目前开展改革试点的检察院均对公开审查的案件范围有所限制，但没有统一的标准尺度，大家的认识也是仁者见仁，智者见智，如有以犯罪嫌疑人及其辩护人提出申请为依据，有将拟不批捕案件、拟批捕的未成年人犯罪案件全部纳入，亦有将争议的案件或者逮捕必要性难以把握的案件及有重大社会影响的案件予以启动等等。

笔者认为，开展公开审查要做到依法有序，在当前条件下案件范围至少要考虑以下三方面因素：一是符合现行法律规定。参照《刑事诉讼法》的相关规定，对有关国家秘密或者个人隐私的案件，人民法院不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理；审判的时候被告人不满18周岁的案件，不公开审理。因此，对于上述案件，应明确规定不适合公开审查。二是公开审查的时间问题。审查逮捕的最长时间仅为7日，要落实的工作很多，公开审查在当前属于额外增加的办案时效负担。因此，对于案件事实、定罪证据、适用法律存在较大争议等案件，包括对有线索或证据表明侦查活动可能存在刑讯逼供、暴力取证等情况的案件，鉴于其相当耗时耗力，在目前办案条件下不适宜公开审查。三是保护特定人群的人权等特殊需要。包括盲聋哑人、严重疾病患者、年满75周岁的老年人，以及怀孕、哺乳自己婴儿的妇女涉嫌犯罪案件，主观恶性较小的初犯、偶犯、过失犯，因亲友、邻里、同学、同事等之间纠纷引发的案件，具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚情节的案件，基于人权司法保护和贯彻宽严相济刑事司法政策的需要，全部开展公开审查。

综上，笔者建议当前开展公开审查的逮捕案件，需要符合以下条件：有证据证明有犯罪事实，可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金，犯罪嫌疑人自愿认罪。对于符合条件的下列案件之一的，可以公开审查：75周岁以上的老年人犯罪案件；盲聋哑人、严重疾病患者或者怀孕、哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女涉嫌犯罪的案件；主观恶性较小的初犯、偶犯、过失犯；因亲友、邻里、同学、同事等之间纠纷引发的刑事案件；具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚情节的案件。对下列案件不应公开审查：涉及国家秘密或者个人隐私的案件；涉及商业秘密的案件；未成年人或者在校学生涉嫌犯罪的案件；被害人系未成年人的案件；公开审查可能影响侦查工作的案件；其他没有必要进行公开审查的案件。

（三）审查听取的意见可以多元化

推进审查逮捕程序诉讼化改革无论是在初级阶段，还是高级阶段，诉讼的主体始终应当是控、辩、裁三方，控方是提请批准逮捕的侦查机关，参加公开审查活动的人员为侦查机关指派人员（一般为案件承办人）；辩方应是犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人；检察机关居中听取意见并依法裁决，一般由案件承办人担任主持人，根据需要也可由部门负责人或其他检察人员担任主持人。与法庭审案相类似，在公开审查中，围绕着逮捕必要性问题的审查，还要有其他相关各方的参与，他们从各自专业或者社会公众角度的不同阐述意见，从而使检察机关的裁决更为准确。

1.听取侦查机关的意见。审查逮捕案件是基于侦查机关的提请批准逮捕行为而进入的一个刑事诉讼阶段，审查的重点在于是否应当逮捕犯罪嫌疑人。根据相关规定，侦查机关在提请批准逮捕时，应当提供证明犯罪嫌疑人社会危险性的事实、证据和相关依据材料。因此，在案件公开审查中，不但要认真听取侦查机关（一般派出案件承办人员）认为犯罪嫌疑人具有社会危险性而应当逮捕的理由，还要听取其对证据与法律依据的分析。对于提请批准逮捕后发生的事实与证据变化，包括公开审查活动中犯罪嫌疑人与被害人达成的刑事和解，更要认真听取意见。

2.听取犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、辩护律师的意见。从司法原理来看，犯罪嫌疑人参与公开审查是必要的：只有侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护律师参与才能形成“三方组合”的诉讼结构。犯罪嫌疑人是案件的当事人，是利害攸关者；是犯罪的亲历者，对案情最有发言权。犯罪嫌疑人参与公开审查是当场考察其悔罪表现的需要。然而，犯罪嫌疑人的参与也存在现实困难，如可能引起被害人与犯罪嫌疑人的正面冲突，公开审查活动难以顺利进行，并且从看守所押解犯罪嫌疑人到公开审查地点，存在较大的安全风险，如果公开审查地点设在看守所，则存在被害人及其诉讼代理人、旁听群众不能或不便于进入看守所的问题。因此，在目前的情况下，有辩护律师的犯罪嫌疑人可不参与公开听审；没有辩护律师的犯罪嫌疑人可以参与公开审查，但应当加强安全防范措施，或者由检察机关的办案人员在公开审查前依法对其讯问，并就其供述和辩解情况在公开审查时予以说明。根据《刑事诉讼法》的相关规定，犯罪嫌疑人的辩护律师在审查逮捕阶段要求提供意见的，检察机关必须依法听取。而基于保护未成年犯罪嫌疑人的特殊需要，其法定代理人依法参与到相关诉讼程序。此外，对于在押的犯罪嫌疑人，其近亲属有权代为委托辩护人。因而，在逮捕案件公开审查中，除听取犯罪嫌疑人的意见外，对犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属、辩护律师意见的听取，也应是一项硬性规定。

3.听取被害人及其法定代理人、近亲属、诉讼代理人的意见。加强被害人对于刑事诉讼活动的参与，是世界范围内刑事诉讼制度发展的总趋势。联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《为罪行和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》要求“让受害者在涉及其利益的适当诉讼阶段出庭申诉其观点和关切事项以供考虑，而不损及被告并符合有关国家刑事司法制度”。相对于侦查机关，被害人有其独立的利益，但在审查逮捕阶段，其与侦查机关有共同的诉讼追求，即要求逮捕犯罪嫌疑人，在“三方组合”诉讼结构中，其相对依附于控方。因此，应当允许被害人及其诉讼代理人参与公开审查活动，但应注意到被害人参与审查逮捕程序主要是为了证明犯罪嫌疑人是否对其具有人身危险性、是否具有毁灭证据的可能性，超出此限则不合适。同样，对于涉及国家财产、集体财产遭受损失的案件，也需要认真听取单位所派代表发表的意见。

4.听取社会各界的意见。在改革实践中，各地还将社会各界的意见作为审查逮捕的参考意见，即邀请与案件无利害关系的人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员、专家咨询委员、社区代表等参加逮捕案件的公开审查活动。对此，尽管现行法律法规没有具体规定，但兼听则明，社会各界的意见对于检察机关的审查判断无疑是一种有益的帮助。当然，上述人员并非在每起案件的公开审查中都要参加，可视具体案情而定。

（四）审查的内容以逮捕必要性为主

逮捕案件公开审查的内容是一个有争议的问题，各地做法主要有三种：第一种是仅对逮捕必要性进行公开审查；第二种是除了逮捕必要性外，还包括事实证据；第三种是除了事实证据和逮捕必要性外，还包括对非法侦查行为等进行讨论。如何确定公开审查的内容，关系到审查逮捕的质量和效率。公开审查的内容包括事实证据，有利于检察机关准确把握案件事实，对防止错捕大有裨益。然而，有的案件事实证据特别复杂，如果公开审查涉及到事实证据的审查，公开审查的时间将会十分冗长；对证据的审查，需要一系列的规则和程序加以保障，而在当前的公开审查程序中，基本缺乏这方面的规定。公开审查的内容包括非法侦查行为，有利于检察机关进行诉讼监督和保障人权，但从现实情况来看，如果公开审查涉及到非法侦查行为，侦查机关一般不愿意参加，在法律没有对公开审查作出明确规定的情况下，也无法强制其派员参加。从法学界和社会公众的反映来看，目前审查逮捕中存在的主要问题是忽视逮捕必要性、“有罪即捕”的问题，至于事实证据、非法侦查行为的监督等问题，可以通过讯问犯罪嫌疑人、调取录音录像等措施加以解决，因此，公开审查主要应当围绕逮捕必要性进行，因为当然，对公开审查的内容也不宜“一刀切”，在具备条件的地区，也可以将事实证据、非法侦查行为等纳入公开审查的内容，这样既有利于维护司法公正和保障人权，也可以为公开审查制度的发展完善作一些有益的探索。

（五）审查活动的程序应当流程化

“没有规矩不成方圆”，逮捕案件公开审查需要先从程序上进行流程规制，以利改革的顺利推进。

1.启动程序。公开审查可以依据侦查机关、犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、辩护律师的申请启动，检察机关也可根据案件具体情况主动启动。

2.通知程序。检察机关决定公开审查后，应提前24小时通知参加公开审查活动的有关人员（包括侦查人员，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、辩护律师，被害人及其法定代理人、近亲属、诉讼代理人），并告知案由、公开审查的具体时间和地点。

3.审查程序。公开审查应当按下列程序进行：

（1）主持人宣布公开审查开始；

（2）承办人介绍案件的基本情况；

（3）侦查人员阐述提请批准逮捕的事实、理由和依据，重点阐述社会危险性的理由和依据；

（4）犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、辩护律师阐述对犯罪嫌疑人不应当逮捕或建议取保候审的理由和依据；

（5）被害人及其法定代理人、近亲属、诉讼代理人对是否要求逮捕犯罪嫌疑人进行陈述并说明理由；

（6）参加人员经主持人许可，可以相互提问或作补充发言；

（7）应邀参加公开审查的人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员、专家咨询委员、社区代表等可以对案件发表意见；

（8）对符合刑事和解条件的案件，询问双方是否有和解意愿并进行协商，对有和解意愿的，可以促成案件当事人达成刑事和解。

4.记录程序。书记员记录公开审查案件情况。公开审查记录交参加人员阅读无误后，签名或盖章。公开审查时各方意见应在《审查逮捕案件意见书》中体现，并说明采纳与否的依据和理由。

5.决定程序。公开审查后，承办人根据已经查明的案件事实、证据及法律规定，综合考虑侦查机关、被害人及犯罪嫌疑人等各方意见，提出批准逮捕或不批准逮捕的审查意见，报请分管检察长决定。案件作出处理决定后，应及时将处理结果告知参加人。

审查逮捕制度改革是一个循序渐进的过程，不能一蹴而就，但是制度未建，理论先行，在实践中慢慢探索出最完备的制度措施。推进审查逮捕程序诉讼化改革是审查逮捕制度的一大进步，检察机关要在改革实践中不断提高保护人权的意识，树立“慎捕”观念，努力使司法更加公开透明，让逮捕方式更加开放，以树立司法的权威。