检察视野下冤假错案防范新探

周忠　李秀沛

近年来，我国各种冤假错案不断刺激公众的神经，从云南杜培武案，到河南赵作海案、李怀亮案以及浙江张高平、张辉叔侄案，无不激起社会公众对司法公正的质疑。同时也引起学术界与实务界的极大关注。2013年5月6日，最高人民法院常务副院长沈德咏撰文强调“要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判”，他们在关注个案的同时，还对冤假错案成因、司法制度和机制等问题进行了研究，成绩斐然，但多以综合性为视角，较少从检察环节即检察官的角度考虑如何避免冤假错案，而围绕冤假错案发生的主要根源即刑法理念的偏见与检察官定位有误进行专门研究的论著更是少见。笔者以检察环节为视角，结合冤假错案范围、形成机理，具体提出防范冤假错案的对策，以期对司法工作人员有所启发。

一、冤假错案概念界定

冤假错案的概念肇始于纠正“文革”期间形成的刑事和非刑事错案。文革期间，中国司法陷入全面混乱中，乱捕乱押、刑讯逼供、主观断案、乱扣反革命帽子，制造了大量的冤假错案。十一届三中全会召开时，“审查和纠正了过去对彭德怀、陶铸、薄一波、杨尚昆等同志所作的错误结论”，提出“解决历史遗留问题必须遵循毛泽东同志一贯倡导的实事求是、有错必纠的原则，要坚决地平反假案、纠正错案、昭雪冤案”。此后，全国政法系统集中开展“平反”工作。当时如何区分冤案与错案已很难查证，只能从当年对一些重大案件的定性中，微略领会一二。如对“刘少奇”、“三家村反党集团”定为冤案，而“胡风反革命集团”、“潘汉年”则定为错案。在刑事司法领域，冤假错案就是指刑事错案，只是比错案或刑事错案的概念更清楚地表达了内涵。那么，什么是刑事错案？对此，我国立法将其分为事实认定的错案和法律适用的错案。受立法影响，我国学者们通常根据立法规定将刑事错案分为两种情况：第一种情况是，将无辜者错定为有罪或者将轻罪错定为重罪的“入罪”错案；第二种情况则是，将有罪者错判为无罪或者将罪重者以轻罪论处的“出罪”错案。总之，“凡对进入了刑事诉讼程序中的案件，作了错误定性或者错误处理的，都属于‘刑事错案。”可见，我国刑事错案有五种，其中包括两种事实认定的错案：（1）无罪认定为有罪，（2）有罪认定为无罪；三种法律适用的错案是：（1）此罪认定为彼罪，（2）轻罪认定为重罪，（3）重罪认定为轻罪。笔者通过研究国外关于刑事错案的立法和学术观点可以发现，我国立法和学界刑事错案范围较广，国外一般将刑事错案划定在很小的范围，一般不包括法律适用的错误。例如美国，刑事错案是指无辜者被定罪即错判的案件。有罪者被错误开释即错放的案件，不属于错案的范畴。特别是1992年无辜者运动发起以来，美国司法界一直不遗余力地予以纠正的错案都是指无辜者被错误定罪的冤案。《布莱克法律辞典》对错案或误判的解释更加明确：“在刑事诉讼程序中，尽管缺乏关于犯罪要件的证据，被告人却被定罪这样一种极不公正的结果。”

笔者认为，刑事错案的定义因考量的角度不同而会有所不同，不同语境下亦可能有不同解释。从广义上说，错案是错误的一种具体表现形式。所谓错误，是指“在同一关系中与事物的客观规律或状况不相符合的认识和行动”。在刑事司法活动中，所谓的“客观规律或状况”，实际上就是指法律的有关规定和案件事实。所谓的“认识和行动”，实际上就是对案件的处理决定。相应地，所谓刑事错案，就是指处理决定与案件事实或法律规定不符的刑事案件。基于研究需要，本文所称“错案”，即冤假错案，是指检察环节的处理决定与案件事实不符的刑事案件，以及履行法律监督职责时发现被监督对象的处理决定与案件事实不相符的刑事案件。

二、冤假错案形成机理

从近年暴露出的冤假错案来看，无论是佘祥林涉嫌杀妻案，还是赵作海故意杀人、张氏叔侄强奸案，均引起了刑事司法系统的极大震动，各级司法机关认真反思，探寻发生错案的原因，形成了一些基本的共识。例如，认为赵作海故意杀人、张氏叔侄强奸等冤假错案的形成原因主要有：侦查人员侦查水平不高，证据的收集、固定、审查上不到位、对以刑讯逼供等非法手段所获取的证据尚未排除、诉讼机制方面、司法机关工作机制或者说司法管理机制方面的非科学性、刑事司法机关外部关系等等。笔者认为，探究检察环节冤假错案原因，不仅要关注直接导致冤假错案的具体原因，而且更为重要的是要认识检察环节冤假错案深层次的原因，即检察人员刑法理念的偏见（刑法主观主义理念）与自身定位有误，这不仅普遍存在，而且相当顽固。这些刑法理念偏见与自身定位有误形成的原因是多方面的，主要受以下因素影响：

一是儒家化的法律传统：重视人的主观内心、倾向于行为人主义。儒家化的法律传统，“从原理上可以理解为，传统中国的人伦道德，亦即儒家伦理或者说宗法伦理，内化在传统中国的法律之中并在精神和原则上支配着它的变化和发展，表现为儒家伦理成为国家立法与司法的指导思想，法律内容和人们的法律意识渗透了儒家伦理的意蕴”，此传统从汉至唐经过漫长历史演进逐渐形成，到清未有所改变，在这一漫长的形成和存续期间，人的主观内心因素起着最为关键的作用。这种重视主观内心的儒家文化导致了我国刑事司法中由供到证的侦查模式，重视口供、轻视物证，刑讯逼供等错误司法习惯形成。在犯罪案件发生之后，侦查人员把讯问犯罪嫌疑人、获取口供作为侦查的重心，不在证据的全面收集、固定和分析运用上下功夫，而是采取各种方式寻求口供突破，部分人采用刑讯逼供等非法手段获取口供。拿下口供之后再想方设法去收集补足有关的证据，如物证、书证、证人证言、鉴定意见等。这种“先抓人、后取证”的侦查模式，隐藏着刑讯逼供的黑影。例如河南的赵作海故意杀人案，是一个“亡者归来”的错案，这种侦查模式的问题体现得很充分。

二是刑法主观主义传统：重视国家轻视个人、倾向于社会防卫。清朝末年，以沈家本为首的变法派进行了一系列的法律修订，当时，刑法主观主义的思潮非常盛行，主要原因有，第一，《大清新刑律》的制定是在偏向主观主义的日本刑法学家冈田朝太郎的帮助下完成，自然打上了主观主义的烙印；第二，当时回国的大批留日学生接受了当时日本主观主义学派的领军人物牧野英一的思想并将之带回中国。这两股主观主义思潮相融合，使得从清末到1949年，刑法学界都以主观主义为主导。新中国成立后，中国法学步入了追随苏俄的行列。就刑法学而言，当时开设了不少苏联刑法学的课程，翻译了不少苏联的刑法书籍，派出了不少留苏的刑法学者，这种状态一直持续到1957年。而“原苏联的刑法在很大程度上受到20世纪初期德国刑法理论的影响，而那时的德国刑法理论几乎是主观主义占据统治地位”，1957年到1979年，刑法的发展几乎停滞。1979年刑法学复苏后，仍然是沿袭苏联刑法学教科书主观主义刑法理念，主要原因还是在于我国儒家化的法律文化与主观主义的天然亲和性。近年备受关注的冤假错案，如杜培武案、聂树斌案、佘祥林案、赵作海案等，若不是“亡者归来”或真凶现身，这些人的命运可想而知。这些冤假错案之所以发生，与司法人员观念中根植的主观主义刑法的观念有深刻联系，犯罪嫌疑人是社会的异己、敌人，为了维护社会稳定，就必须把这些主观上有可能恶的人消灭，从而忽略客观证据的收集、固定、审查工作，由此可见，我国的人权保障工作还在路上。

三是检察官定位有误：偏重打击犯罪、忽略客观公正义务。从欧陆检察制度创设之日起，检察官的职责就是尊重和保障人权，防范警察与法官滥用公权，履行客观公正义务。检察官的客观公正义务，是指检察官不应站在当事人的立场，而应站在客观公正的立场，全面收集、固定、审查证据，不偏不倚地审查案件和进行诉讼。“检察官应担当法律守护人之光荣使命，追诉犯罪者，保护受压迫者，并援助一切受国家照料之人民”。但司法实践中，相当一部分检察官在办案中对犯罪嫌疑人持有一种先入为主的固有观念，把翻供当作一种习以为常的现象，片面认为是狡猾抵赖的表现。有时虽然有证据显示侦查人员涉嫌刑讯逼供，但承办人仍然内心确信此案就是犯罪嫌疑人所为；很多检察机关习惯于通过数据考核一个单位或部门，如批捕率、提起公诉率、撤案率、不起诉率、无罪宣告率等，这就容易导致案件最初批捕了，即使后来发现对犯罪嫌疑人有利的新证据，为了不影响单位考核，还是要硬着头皮提起公诉，为防止无罪判决，积极与法院沟通协调，实在不行就撤回案件，此举成为检察官圈内公开的遮羞布；有些数据同时成为对检察官进行奖惩的根据，为实现既定考核目标的需要，有的检察机关和检察官不惜将错就错，有错不纠。以上这些仅是检察人员不客观履行公正义务的冰山一角，这些做法显然是违背我国《刑事诉讼法》第50条规定，即审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

三、冤假错案的防范机制

作为专门的法律监督机关，检察机关的检察官在刑事诉讼过程中，应秉持客观公正的义务，充分发挥法律监督职能，防范刑事冤假错案的发生。在预防冤假错案中对侦查机关担负“法官之前的法官”角色，应做好提前介入侦查、审查批捕、审查起诉等工作。

首先是侦查监督环节。在侦查监督环节发现冤假错案的主要途径是审查逮捕，这也是防范冤假错案的第一道关口。在这个环节重点做好以下工作：一是提前介入侦查工作。对于发生重特大刑事案件，侦查监督部门应第一时间派员参与公安机关的侦查活动，引导公安机关全面收集、固定各种客观证据，譬如，作案工具、凶器、血迹、指纹、脚印以及其他各种痕迹；参与公安机关研讨会，掌握和了解的第一手资料，也是容易发现“问题”的方面；参与犯罪嫌疑人的讯问，一旦发现公安人员在侦查过程中有不恰当、不合法或错误情形，要以恰当的方法，提出建议或改进意见，做到既融洽关系，又不失监督。二是客观中立审查证据。新修订的《刑事诉讼法》第79条对逮捕条件作了详细规定：一是依法适用逮捕的一般条件；二是依法适用逮捕的特殊条件；三是可以变更为逮捕的条件。其共同点是对证据客观性的严格要求，所以，侦查监督部门应严把客观证据审查关，切实防止类似张氏叔侄冤假错案再次发生。三是加强立案监督工作。《刑事诉讼法》规定了检察机关对“应当立案侦查的案件而不立案侦查”的立案监督，而对“不应当立案而立案侦查”的监督只能借助纠正违法的方式来实现。最高人民检察院、公安部颁布的《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》（2010年10月1日）生效后，检察机关对不应当立案而立案侦查的监督有了明确依据。因此，检察机关应充分利用要求公安机关说明立案理由和通知公安机关撤销案件的权力，严把冤假错案发生第一关口。

其次是审查起诉环节。检察官的责任是寻求客观公正，而非控诉犯罪。坚决守住防止冤假错案的底线则是寻求客观公正的最起码要求。在刑事诉讼中，审查起诉处在承上启下的环节，根据刑事诉讼法立法目的，审查起诉环节不仅仅是对于犯罪人提起公诉，更为重要的是防范冤假错案发生，司法实践证明，冤假错案的发生都与错误指控有关，如2014年3月10日，最高人民法院院长周强在两会上作报告指出，2013年全年各级法院依法宣告825被告人无罪，确保了无罪的人不受刑事追究。笔者认为，在审查起诉环节，防范冤假错案最为重要的措施有以下两点：

一是坚持刑法客观主义，摈弃刑法主观主义。刑法客观主义认为，犯罪是对社会有害的行为。如果没有客观的行为，没有客观的法益侵害后果，就没有犯罪，即“无行为无犯罪”。客观主义重视的是客观行为，而作为科刑基础的行为是现实的行为，只要没有现实地表现于外的行为，个人就不应该受到处罚。而刑法主观主义重视个人的危险性，基于这种理念的司法行为，在司法实务上很难避免将个人的主观恶性作为思考问题的中心，进而从主观要素出发，建立主观恶性和客观行为之间的内在联系。而要探究人的内心，获取被告人口供是最为便利的工具，同时这也是导致刑讯逼供等非法取证的深层次根源。近年来，赵作海案及张辉、张高平案等典型冤假错案，其在审查起诉环节，检察官认定犯罪嫌疑人犯罪事实的主要证据均是犯罪嫌疑人的有罪供述，而且都存在不同程度的刑讯逼供等非法手段，这些犯罪嫌疑人在审查起诉环节都向检察机关反映其遭受了刑讯逼供等非法手段，遗憾的是，这些均没有引起检察官的重视。更甚至于在有的案件中，有明确证据证明存在刑讯逼供行为，但检察官竟以有其他证据印证为由认定刑讯逼供等非法手段获得的口供为定罪量刑的证据，最终酿成冤假错案。那么，如何防范类似冤假错案不再被复制呢？笔者认为，只有坚持刑法客观主义立场，在这一立场指导下，形成相应的刑法方法论。只要方法论正确，就能够“以理性的，因而也是可检验（nachvollz-iehbar）和可控制的方式导向某一理论上或实践上的认识，或导向对已有认识之界限的认识”刑法客观主义的立场，使得判断有依托，且判定标准明确，符合现代法治国家的价值取向，因此，成为主流的刑法学思潮。按照刑法客观主义的立场，要有效防止冤假错案，就必须同时考虑以下三方面：（1）客观判断绝对优先的理念，以杜绝“心情刑法”的方法论侵入刑法客观主义领域。（2）犯罪要件和要素均应当接受递进式、交互式检验的理念，以确保刑法思维具有“位阶性”。（3）在进行复杂检验过程中贯彻实质判断的理念。

二是坚持检察官客观公正义务，依法保障人权。台湾著名学者林钰雄教授在其著作《检察官论》中指出“检察官应尽力求真实与正义，因为他知晓，显露他（片面打击被告人）的狂热将减损他的效用和威信，他也知晓，只有公正合宜的刑罚才符合国家的利益”，据此得出结论：“检察官乃世界上最客观的官署”。所以，如何保障和履行检察官客观公正义务防范冤假错案发生，已成为当前重要任务。笔者认为，可以主要从以下两方面入手，保障客观公正义务实现。第一，完善检察官考核制度，保障客观义务职责。目前，我国检察机关实行的内部绩效考核机制以有罪判决为导向，如“无罪一票否决”的考评机制。一旦案件被判无罪，承办检察官将受到扣分、减发奖金等处分，使得检察官在司法实践中将追求胜诉、追求有罪判决作为参加刑事诉讼活动的唯一目标。这种考核机制与我国法律规定的检察官客观公正义务是冲突的，为保障检察官客观公正义务的履行，必须通过建立合理的考核机制，减少外在客观阻力。检察官考核指标不仅应考虑批捕率、起诉率和定罪率等指标，而且应考量检察官尊重与保障人权的指标，如排除非法证据情况、存疑不起诉等情况。近年来，北京一分院、上海闵行区等检察院试点推行主任检察官制度，探索建立主任检察官办案主体、办案责任、任职管理、考核奖惩等配套制度，其根本目的是建立更科学的检察官考核机制，减少外部阻力，规范执法办案行为，提高办案效率和质量，防范冤假错案的发生。第二，引入第三方参与机制，创造理性司法环境。检察官客观公正义务的履行仅靠“自律”是不够的，必须通过“他律”机制这一外部的制约力量来充分保障检察官客观公正义务履行。对于犯罪嫌疑人是否有犯罪事实、构成重罪还是轻罪、可能存在刑讯逼供、暴力取证以及是否有起诉必要存在较大争议的重大疑难复杂案件，检察机关应该邀请第三方参与案件研讨，可以考虑邀请人民监督员、人大代表、政协委员、媒体代表、律师代表、群众代表，听取他们对案件处理的意见；还可以组织专家学者进行研究论证、提供咨询意见等等。总之，检察官要积极主动与社会各界携起手来，共同为守住公正司法底线创造宽松、理性的环境，让冤假错案不再复制。

综上可知，冤假错案的发生在相当大程度上是由于警察、检察官、法官在刑事诉讼过程中发生的认知偏见和认知错觉所导致的。如刑法主观主义文化的盛行，导致警察以口供为中心，忽略客观证据，引发冤假错案的发生，笔者认为，只有转变刑法主观主义的刑法理念，坚持和发展刑法客观主义，确立客观要素在犯罪论体系中的核心地位，确保客观判断绝对优先原则，建构位阶性的犯罪论体系，对行为进行分层次的判断，才可以最大限度的克减冤假错案的发生，使刑法成为善良人的大宪章。针对矫正偏见的方法，美国著名大法官理查德·波斯纳提出了两种：监督和对抗程序。这两种方法的实质内容正是对权力进行限制和制约，而作为法律守护人的检察官，担负着监督与制约的神圣职责，客观公正义务是其职责的应有之义，其既要保护公民免于警察之恣意，也要保护其免于法官的擅断，确保侦查追诉活动的合法性以及裁判结果的公正性，防范冤假错案的发生。