庭前审查程序不足及设立预审法官的构想

王欣　马书振

刑事诉讼庭前审查程序是连接公诉程序和审判程序的重要诉讼程序阶段，起着承上启下的作用，制约着公诉程序的运行，决定着审判的模式，对于刑事审判活动的顺利进行以及刑事诉讼和谐、公正、效率价值的实现具有重要意义。针对我国庭前审查程序的现存不足，需要采取一系列的改革措施，其中最重要的一点就是设立预审法官制度，即实行预审法官与庭审法官相分离的制度，从而排除预断，保障人权，确保程序公正。

一、我国庭前审查程序的不足

（一）不当追诉没有得到有效制约

设置庭前审查程序的主要目的就是限制检察院的权力，防止不当追诉，为正式庭审把好“入口关”。修改后的刑事诉讼法规定法院开庭审理的标准为在进行庭前审查时，检察院提交的起诉书记录了明确的指控犯罪事实。由此，只要案件属于本院管辖，起诉书有明确的指控犯罪事实，法院就应当开庭审判。法院对检察院的起诉只是进行形式审，这样就很难发现证据有不足的地方，而且也不能以材料不足为由拒绝开庭审理案件和将案件退回检察院补充侦查。这实质上造成了庭前审查的虚无化，因此现行庭前审查程序缺乏抑制公诉、过滤案件的功能。

（二）预断没有得到全面预防

在控辩双方平等对抗的审判制度中，应该保持法官中立，避免产生先入为主的观念。而在庭前排除法官提前接触案件证据材料，就是为了实现审判时法官保持客观中立的目标。为此，很多国家在立法和实践上均实行预审法官和审判法官相分离的方法。目前，我国的庭前审查程序和正式庭审程序均由承办法官主持进行，法官庭前接触大部分证据材料，排除预断的意图难以实现。将案卷移送方式由主要证据复印件变为全案移送，法官在庭前就能接触到几乎全部的证据材料，这既包括指控被告有罪的证据，也包括证明被告无罪或罪轻的证据。法官全面熟悉案情，这一点虽是有利于庭审的顺利进行，但却增加了预断的可能性。

（三）案件分流的目的未能实现

分流功能是刑事庭前审查程序的另一个基本功能。由于案件之间存在着繁简、难易等具体情况的差异，如果所有案件一律适用正式的普通审判程序或者是同样的审判程序，势必使司法资源得不到有效的合理配置。因此，庭前审查程序的一项重要功能就是对经过法官初步审查后满足开庭审理标准的公诉案件，根据案件性质的不同，参照简易程序和普通程序的适用条件，对案件进行筛选，实现繁简分流。再修改后的刑事诉讼法，都没有在庭前审查这一环节中赋予法院对案件进行繁简分流的权利。因此，我国的刑事庭前审查程序经过再修改后仍然缺失对案件分流的功能。

（四）证据开示及辩方参与没有得到充分保障

目前，我国刑事诉讼中并未确立起证据开示制度，而证据开示却是很多国家刑事庭前审查程序中不可或缺的一项功能。因为在刑事诉讼中，虽然控辩双方在法律上是平等的，但由于双方实力悬殊较大，实质上辩方还是处于较劣势的地位。而庭前审查程序的一个基本要求就是控辩双方在此程序中要进行证据开示，这样就可以使取证能力相对较弱的辩方能够及时了解到控方所掌握的证据，增强辩方的对抗性。此外，经过证据开示后，控辩双方的证据也就被固定下来了，不得在庭审过程中随意提出新证据，这也可保障庭审程序的不间断进行。令人遗憾的是，我国并未确立起证据开示制度，加之实践中的种种做法，使得律师的辩护常常受阻、举步维艰。

二、预审法官制度的程序设计

（一）预审法官及其职责

在我国的整个刑事审判前程序中，由于始终不存在一个中立的不承担追诉任务的裁判机构，使得审前程序有沦为行政程序的危险。因此，我们可借鉴西方国家普遍确立的预审法官制度，在我国现有的法院体制内，设立专门负责解决审前程序争端的机构，我们也可已称之为预审法庭，并将其中行使职权的法官称为预审法官。

预审法庭的主要作用在于，作为中立的第三方介入审前程序，既对各种与公民权益有的强制侦查行为，诸如逮捕、羁押、拘留、监视居住等签发许可令，也将负责对公诉案件进行庭前审查，以便确定控方的证据是否存在合理根据，是否有必要将案件交付法院进行法庭审判，以免使被告人免受无根据、无意义的起诉和审判。

（二）预审的实施方式

就预审的方式来说，基于诉讼经济性的考虑，一般情况下只使用书面预审，书面预审时，法庭向被告方宣读控告内容，询问被告方对起诉方的控告和书面陈述是否提出异议，如无异议，预审法官可直接作出交付审判的裁定；但对于被追诉人不认罪的、没有聘请辩护人的、辩护律师作无罪辩护的或者预审法官认为起诉方提交的证据目录、证人名单和主要证据复印件有无法排除的疑问，一般应当进行言词预审。言词预审一般应当保持开庭的形式，而且可以公开进行，但有不得公开的理由除外。不过，由于预审并非正式审判，为保护被告人利益免受侵犯，其公开性应受到较为严格的限制。但是，无论是举行书面预审还是言词预审，预审法官都应当提审被告人，听取被告人及其辩护人的意见。因为，是否提起公诉决定，毕竟对被指控人的利益影响最大。所以，如何关注被指控人的参与，显然是判断其公正与否的首要标志。

（三）审查的主要内容

我国以前的庭前审查之所以产生预断乃至先定后审，是因为在我国，与庭审法官同为一人的庭前法官要进行实体审查。建立预审法官制度后，即使是对全部案卷进行审查也不存在先定后审的问题，这样一来新修改的案卷移送方式也不再存在诟病。而且，为了真正地发挥预审的功能，预审法官不仅要对指控的形式要件是否完备进行，也要对指控的证据是否存在合理的根据进行判断。

（四）交付审判的标准

美国的证据法理论和证据立法将“合理根据”作为提起大陪审团起诉书和检察官起诉书的标准。什么是合理根据？简单地说，就是作为一个正常的人，处在那样一种特定的场合，以公正而不带偏见的态度把一切现有的信息情况考虑在内，如果认为某人可能犯了罪，就可以将这个人推向法庭。可见，移交审判的标准远低于定罪的标准。

我国现行刑事诉讼法关于审查起诉的标准和定罪的标准完全一样，都要求达到证据的“确实、充分”。事实上，证据的确实、充分“也就是司法人员对案件事实主观上的认识完全符合案件客观存在的实际情况。”对此种证明标准上的要求，就刑事诉讼来说，其各个阶段也一样的。表面上看来，我国提起公诉的标准要求全面彻底地查清案件的事实真相，可以防止检察官的滥用起诉权，但事实上，我国对提起公诉的要求不仅与刑事诉讼法的相关规定相矛盾，也不符合刑事诉讼的内在规律：证明标准既应随着诉讼进程的发展而呈现出逐步提高的态势，也应与证明对象的重要性成正比例关系。即“犯罪的性质越严重，必要的证据最低要求就越高。”

借鉴美国的做法，大致可以将“合理根据”作为提起正式起诉的标准，如果预审法官认为，检察机关对某人的起诉达到了这个标准，就可以作出提起公诉的裁定。这是一个相对的证明标准，指证明某人有罪的证据的份量和证明力比反对其有罪的证据更有说服力，或者比反对证明某人有罪的证据的可靠性更高。