法治剧场中的权利之争

黄凯凯+李贝莺

摘 要：为权利而斗争是法治得以实现的关键一环，而“钉子户”对房屋拆迁的挑战应是我国法治中公民勇于争取自身权利的典型表现。“钉子户”屡屡出现的最大原因其实是拆迁制度本身的诸多不合理方面。对公共利益加以界定并将其与个人利益进行平衡是问题中最直接的难点，而问题的本质则是我国的公权力与私权利定位的亟待完善。最后，正确对待权利以推进法治社会的构建成为问题的终点。

关键词：权利；法治；钉子户；拆迁

中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：1673-2596（2014）06-0092-04

在我国城市化建设的进程中，拆迁成为“城市规划”、“旧城改造”等工程得以实施的急先锋，为一系列“公共利益”的实现扫平了障碍。但拆迁进程之中也并非一路畅通无阻，屡屡有“钉子户”敢于“胡搅蛮缠”，其“胆大妄为”、“不顾大局”的行为给城市建设带来了诸多不便。但是，在权利受到侵犯之时，是真的就去做一介“良民”，抑或成为为维护自己权利而斗争的“钉子户”，在法治的剧场中，恐怕后者才是真正的主角和英雄。

一、剧中人物：政府、被拆迁人、开发商

在拆迁的剧情设计之中，直接进行接触的是被拆迁人和作为拆迁人的开发商。现实中，一些实际上是以商业利益为目的的开发商往往将自己的行为打上“公共利益”的标签，让被拆迁人误以为其有国家强制力为后盾加以保障，从而最终迫得被拆迁人“就范”。以商业利益为目的的拆迁本来应该按照双方的协定来进行赔偿，但是在“公共利益”的外衣之下，在带有行政色彩的暗示之中，开发商往往能以低于市场标准的价格与被拆迁人达成最后合意。其实在很多拆迁事件之中，之所以会出现“钉子户”，一个很大的原因正是补偿的不公平。不过在面对“公共利益”之大义的压迫、带有行政色彩的威慑、种种野蛮拆迁手段的情况下，“钉子户”仅仅依靠自己对权利执着的追求，恐怕很难守住“孤岛”，最后的结局只能是无奈妥协。

在城市房屋拆迁这个剧本的角色扮演中，政府一直极力使得自己处于配角的地位，避免与被拆迁人直接接触，以求避免可能产生的责任。然而实际上，我国实行土地和房屋的双重管理，政府是国有土地的所有者，城市房屋的拆迁如果没有政府行使其公权力进行相关的参与，根本难以进行下去，政府一直是也必须是剧本之中难以替代的主角。政府不仅不能逃避责任，而且应当勇于承担责任，这个责任就是政府针对公民宪法上享有的私有财产权的不作为义务和保护义务[1]。

从表面上看来，拆迁人与被拆迁人似乎是一种民事关系，这种民事关系通过民事合同加以建立，但是也仅仅只是“似乎”而已，因为《城市房屋拆迁管理条例》规定，如果双方难以达成协议，可申请房地产管理部门进行行政裁决，当事人对行政裁决不服的则可提起行政诉讼。由此可见，这种民事关系并不单纯，其中过分掺杂了行政色彩，显得不伦不类。政府本身就是利害关系人，又如何能够做一个合格的仲裁者，更难以保证最后的实体公正。

最终，我们无奈地发现某些拆迁的真相常常是：政府和开发商结成同盟假借公共利益为理由进行商业拆迁，或盗用公共利益“搭便车”寻租，结果是开发商获得高额利润，地方政府政绩显赫，相关公民噩梦连连，甚至连基本生存都缺乏保障[2]。由此，保障公民在拆迁之中的权利首先应解决的两个问题就是：公共利益的界定问题和政府的角色定位问题。

二、剧情表面：公共利益与个人利益之争

（一）公共利益的界定

与公共利益相对的是商业利益，现实之中的很多拆迁行为正是以商业利益为目的，但却又披上了公共利益的外衣来进行自我标榜，对公共利益的界定也正是通过与商业利益的比较来进行的[3]：

1.公共利益在动机上应排除商业目的。公共利益的判断应当遵循的第一个原则即直接目的原则。公共利益的直接目的应当是公益目的并排除商业目的，它针对的是社会公众，是为满足不特定主体的利益。而商业利益则是以营利为目的，针对的是特定的主体。在土地征收中，如果其直接目的是为了国防建设、环境保护、公共卫生、公共交通等工程的进行，即使最后附带产生了一定的商业效果，我们仍旧认为这种征收具有公共利益的性质。否则，即使是政府所进行的征收，如果为的是自身的利益，如解决财政危机、增加财政收入等，也不能看作是为了公共利益。

2.公共利益在结果上并不否认营利，但却否认营利性。判断是否是公共利益，还应遵循另一原则，即公共利益明显原则。商业利益有时候也可以具有公共利益的效果，如增加税收、解决就业等，但是这种效果都是附带的，其最直接最明显的结果仍是自身的营利。公共利益应当积极追求的则是公益结果，如果有营利结果随之产生，那么一定是附带的，是副产品，其本质上是不具有营利性的。概言之，公共利益应当具有明显直接的公益性质，并对营利性加以否定排除。

我国现阶段不少行政机关出于部门利益或其他利益随意对公共利益进行解释，纵容了开发商对公民权利的侵犯，这本身就是对公共利益的一种侵害。在拆迁过程之中我们尤其要认真做好公共利益的判断，甄别清楚公共利益与商业利益，这样才能更好地维护法治建设中的公民权利。

（二）个人利益的保护

在征收与拆迁的过程中，不但要认定清楚是否是为了公共利益，而且更要重视对个人利益的保护。个人利益的保护才是目的，公共利益的判断正是为了更好地保护好个人利益。在土地征收中，对私人利益进行保护应当包括以下方面：

1.因公共利益而征收私人财产应当经过公平合理的程序[4]。首先是公共利益识别程序。以往公共利益的识别专属于本身就是利害关系人的政府，其识别过程往往具有保密性，又无其他参与者对其有效监督，以至于公共利益最终的判定很难为民众所信服。对公共利益加以识别必须保证程序的公开和透明，由政府、利益受损代表和处于独立地位的专家共同行使对公共利益的识别，三方代表应当具有同等的表决权，按照少数服从多数的原则进行决议。其次是国有土地使用权的回购和私人房屋所有权的购买程序。政府必须首先将国有土地使用权和私人房屋所有权一并购回才能拥有出让土地使用权的权利。当前许多地方政府为了“效率”以及避开责任，尚未购回土地使用权就已提前将其出让，一切问题由开发商与相关民众自行解决，这才导致了诸多“钉子户”事件。最后实行同步拆迁。同步拆迁要求杜绝迁一户搬一户的方式，而是在达到一定比例的居民都签订补偿协议后才进行拆迁，在一切手续完备并获得了对价补偿的情况下，“钉子户”事件会得到最大程度的避免。

2.平衡公共利益与个人利益应遵循比例原则。即使是为公共利益而进行的拆迁仍旧不能忽视对个人利益的保护，而对两者关系进行平衡的原则即是比例原则。德国行政法鼻祖奥托·麦耶将比例原则称为行政法中的“皇冠原则”，台湾学者陈新民则将比例原则称为行政法中的“帝王条款”。广义上来讲，比例原则应当包括合目的性原则、必要性原则和狭义的比例原则3个子原则[5]。合目的性原则要求国家机关的行为必须符合法律规定的目的，在拆迁过程之中表现为其行为必须符合国家对公民个人财产保护之目的。必要性原则在拆迁行为中则表现为为实现公共利益而对个人利益进行牺牲必须是在别无他途的情况之下。狭义的比例原则是指在对个人利益做出牺牲之时，必须首先进行利益的衡量，公共利益必须大于相对人的损失才可进行，并且必须要将这一损失降低在最小范围之内。

3.对受损的个人利益应当进行合理补偿。在我国的《物权法》《土地管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法规之中，并没有一个较为明确的补偿标准，而只是使用了“相应的补偿”、“适当补偿”等模糊性规定，且一律以“补偿”为表述而否认“赔偿”，似乎有降低金额标准之嫌。对个人利益所进行的补偿不应只限于“成本补偿”，例如被称为“最牛钉子户”的杨武、吴萍夫妇，其经过了将近3年的“抗争”才最终得到应有的补偿，不谈其3年的时间损耗，单是开发商通过断水断电等野蛮行为给其造成的伤害也不应当仅仅以“成本补偿”而告终。因此，合理补偿应当以实际损失为准，应当包括由拆迁行为造成的直接损失和因物权受损导致失去可得利益的间接损失。如果采取货币赔偿的方式，当采用市场定价的方法为宜，即市场上同样面积、同样质量、同样功能的房屋应当支付的金额。补偿的方式虽然以货币为主，但是却并不限于这一种方式，还可以采取原地安置、异地安置等方式，也可以采取不同方式的组合，具体可以由拆迁人与被拆迁人双方协议决定。

在法治剧场中，公共利益与个人利益也并不是互相矛盾的两个方面，实际上，不论是公共利益还是个人利益，最终都将归结为并且只能归结为权利。公共利益并非超然于个人利益之上，它实际上是个人利益的集合，由于其特殊的价值而被国家强调与重视，体现为国家权力的要求，但它最终必然体现为公民个体的一种权利要求[6]。因此，归根结底，法治剧场中的公共利益与个人利益的平衡，体现的应当是一直未变的对权利的执着。

三、剧情深入：公权力与私权利之争

从表面看来，征收与拆迁的剧本中所展现的似乎不过是公共利益与个人利益相冲突的剧情，但实际上，其背后却是公权力与私权利的博弈。政府一直是也难以避免地成为征收与拆迁这一剧本之中主角，它掌握着国有土地所有权，主导着城市规划，决定着公共资源的分配与利用。在一系列“钉子户”事件的背后往往并非被拆迁人不顾大局、漫天要价，大部分则是由于补偿标准的不公平、不统一，而开发商之所以敢于压低赔偿甚至野蛮拆迁，其以公权力为“保护伞”可以漠视私权利的思想难辞其咎。权利与权力，乃构架人类社会制度之脊梁。正确定位权力与权利的关系进而保障权利和控制权力应该成为法治国家政体设计的理论基石。

（一）公权力与私权利的定位

在现代法治国家，为更好地使得公权力保障私权利，首先要进行的是对两者之间的定位有一个清晰的认识：一方面，公权力来源于私权利。权利不是来自于国家的恩赐，相反，权利是权力的本源，是国家权力存在的合法性依据，任何国家权力无不是民众权力（权利）让渡与公众认可作为前提的[7]，权力只能也必须处于附属地位。另一方面，公权力应当服务于私权利，并保障和促进私权利的实现。权利的部分让渡使得权力得以存在，其目的正是为了让公权力成为私权利的服务者和保护者，正如西方政治中将政府的角色定位为“守夜人”。

（二）关于“控权”

1.假如没有“控权”。法国启蒙思想家孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。”权力本身便具有扩张性，其行使的过程之中很容易异化，以至于侵犯权利[8]。首先，公权力与私权利本末倒置。一方面，公权力打着公共利益的旗号，要求私权利服务于公权力，否则便是置大局于不顾，征地、拆迁行为正是典型表现。另一方面，公权力被用来谋取私利，进行权钱交换，私权利却被强制赋予公权性质的义务，如强制捐款等都是该类表现。其次，公权力责任弱化，私权利难以实现。公权力本应当是权责统一的，但是却往往只注重权力的行使，却忽视了服务的加强。私权利虽然被规定于法律或政策之中，但是却只能活在纸上，很难在现实之中实现。第三，公权力与私权利的随意化。公权力屡屡越界，趋向于扩张，私权利则被任意解释，不断萎缩，这就使得权力和权利都不具有稳定性，可以任意揉捏。最终结果只能是，政府失去信任和威严，法治则失去立足之地。综上，基于权力本身便具有被滥用的天性，我们不能任其顺天性成长，必须修枝剪叶，进行控权。而基于上文中权利与权力的定位，权利为权力之源，我们有理由以权利来进行控权。

2.从“控权”看权利与权力的不平衡关系。历史上曾经出现过各种控权的方式，其中最具有代表性的就是以权力制衡权力和以法律制约权力。然而，用权力制约权力并不能排除相制衡权力之间可能会达成合作关系，这时就很难实现权力之间制衡的目的。以法律制约权力则可能存在立法者难以保持公正的问题，其如果倾向于制定维护权力拥有者利益的法律，也很难达到控权的目的。比较之下，唯一可行的方法就是在法治社会中，以权利制约权力。“以权利制约权力”不同于“以权力制衡权力”，后者是“制衡”，表示权力与权力之间是平等的关系，而前者则是“制约”，表示权利与权力之间并不平衡，而是权利优于权力，其表现在法治精神之中便是：权力法定和权利推定，也即是说，权力的行使必须要有法律为依据，在法律规定的范围之内，但对于权利而言，法无明文禁止即可行。之所以权利具有更优势的地位，是由于权力与权利两者的性质决定的。两者比较之下，权力垄断了国家的合法暴力，其天生处于一种优势的地位，再加上扩张性，很容易权力滥用。而权利则一直处于弱势地位，在权力的运行过程之中，权利总是容易受到侵犯。所以说，控权的必要意义，并非仅仅在维持权力与权利的平衡，而在于确保权利相对于权力的优越地位，最终实现人权至上的法治理想[9]。权利优于权力其实也反映了权利本位的要求：在人民权利与国家权力的关系之中，人民权利才是决定性的，才是最根本的。

我们再次回到拆迁事件，在一个法治的剧场中，政府作为公权力的行使者，在征收拆迁这样的情况下，更应该发挥公权力对私权利的服务作用，将被拆迁人的权利做到最大的保护。而被拆迁人亦不应当在公权力面前便低眉俯首，在公权力行使出现问题之时，做一个“钉子户”也是一种值得赞扬的高姿态。

四、大结局：“钉子户”精神与权利时代的到来

（一）如何看待“钉子户”

“钉子户”在我国并不是一个褒义词，它意味着顽固不化，与官方作对，为了小我利益而不顾大局，遵循这样的逻辑，那么是“钉子”就应该拔掉。但是从权利争取的角度来看，“钉子户”却是努力争取自身权利的人，他们有着比一般人更强烈的权利意识，在依法治国的理念下，这样的精神是值得赞扬的。那些贬低“钉子户”的人，其表现的不止是对他人争取权利的一种嘲讽，同时也间接反映出他在自己权利受到侵害时只会默默选择容忍。

在法治的剧场中，为权利而斗争具有十分重要的价值，因为一个缺少权利意识的社会必然不可能是一个法治社会，也很难形成为一个法治的国家。中国自封建时代就一直将“无讼”作为一种理想境界，“按不主张权利又不打官司的方式生活”[10]，这样的传统之下最终形成了一种轻贱权利的文化观念并根深蒂固。有鉴于此，在中国，对权利的积极争取就显得更为重要。

对于个人而言，为权利而斗争的核心是物质利益，同时也是为了赢得精神方面的尊重，赢得自由与尊严；对于社会而言，个人本身就是社会的一部分，为权利的斗争是为社会公共利益斗争的一部分，对个人为权利而斗争的行为的认同，是合理地真正地去追求公共利益的根本和依据；就法制而言，权利的保护从来都不是静态的，而是一个不断争取的过程，如此一来应有权利才能转化成为法定权利；就法治而言，对为权利而斗争的肯定就是对公平正义的肯定，在长期亲身感受到法律所带来的好处后人们才会对法律产生一种感情，并进而上升为一种信仰[11]，而只有对法律产生信仰，才能真正实现法治。

可以说，权利就是法的本体，是法的生命形式，一些西方国家的词源上权利即法，法即权利，对权利的追求本身就是对法的追求，这是法治的道路上所不可缺少的环节。

（二）权利时代的到来

之所以在西方因拆迁而形成的“孤岛”被视为敬畏民权的象征，在我国却被称之为“钉子户”，从浅层次看是因为人们一直在轻视为权利而斗争的价值，甚至在轻视他人的权利并轻贱自己的权利，但从深层次看来，这却反映了其对法律与权利关系的误读。

法学研习者在漫长的学习过程当中学习的其实就是一对范畴：权利和义务。法学院传授的和学生学习的东西都可以归纳为“权利义务”4个字，权利和义务是法学中核心的范畴[12]，而权利和义务的地位相比较之下，应当是权利本位。权利本位包括两个方面，它不仅是指公权力与私权利的关系中，人民权利是决定性的，根本的，同时也包括在利与义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。用张文显教授的话来说：“权利是法学的基石范畴。”[13]

但是现实中，一般的公民的确将法律与权利的关系误读了，他们将法律与义务等同视之，这使得法律成了人们交往行为的例外品，使得法律成为强制力的代名词，人们因强制而遵守法律，并非法律是社会交往的需要而遵守法律[14]。这样的观念之下，恐怕难以形成法律之治，要建成法治社会，必须要从转变对法律与权利的关系的观念开始，法即权利，我们应当以权利而不是义务来看待法律。任何一个国家都不可能只用强制性的义务来治理社会，一个法治社会更是应该以公民的自治作为根基，以权利来看待法律成为这种自治的必然前提。

但是权利从来都不是靠施舍而来的，权利的实现需要我们的积极争取，这样才能推动权利时代的到来，并真正为建成法治社会打下最好的基础。可以说，权利时代的到来必然是法治社会的建成，法治社会的建成也必然有赖于对权利的不断追求。

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参考文献：

〔1〕胡锦光,王锴.我国城市房屋拆迁中的若干法律问题——以北京酒仙桥拆迁案为例[J].法学,2007，(8):41.

〔2〕〔5〕张军,李佳蔚.论公共利益之合理界定——以“中国最牛的钉子户”为视角[J].行政与法,2008(5):17，21.

〔3〕高志宏.公共利益的非营利性研究——以公共利益与商业利益的关系为视角[J].法治研究,2012，(4):75-78.

〔4〕徐海燕.公共利益与拆迁补偿：从重庆最牛“钉子户”案看《物权法》第42条的解释[J].法学评论,2007，(4):141.

〔6〕〔9〕汪习根,周刚志.论法治社会权力与权利关系的理性定位[J].政治与法律,2003，(1):20，19.

〔7〕卓泽渊.法治国家论[M].北京:中国方正出版社,2001.62.

〔8〕周启柏.公权力与私权利关系的法理学思考[J].西安外事学院学报,2007，(1):77-79.

〔10〕蔡宝刚.为权利而斗争的价值——以重庆“钉子户”事件为例的法理省思[J].法学,2007，(6):19.

〔11〕严存生.法的合法性问题研究[J].法律科学,2002，(3):10.

〔12〕〔14〕谢晖.以权利看待法律[J].东方法学,2008，(3):118.

〔13〕张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001.335.

（责任编辑 姜黎梅）