教育行政领域中特别权力关系之解构与重塑

石珍

收稿日期：20140527

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摘 要：

我国行政法体系的构建颇受德日行政法的影响，对于高校与学生之关系，一般采取特别权力关系理论。故德国对特别权力关系所进行的修正，自然也应当彰显于我国行政法理论与实务之中。在维持行政功能与保障公民权利的博弈的过程中，特别权力关系的适用范围经历了从早期的特别权力关系——基础关系与经营关系二分法——重要性理论的变化。借鉴重要性理论，除却更改报考志愿、开除学籍、不予录取、拒绝颁发毕业证或学位证等涉及身份关系的行为之外，高校惩戒行为、奖学金之发放或取消、对学生基本权利产生重要影响的考试评分或强制措施等行为也应当被纳入司法审查的范围之类。

关键词：特别权利关系；基础关系；经营关系；重要性理论；高校惩戒行为

中图分类号： D922.16文献标志码： A 文章编号：16720539(2014)04003809

基于传统行政法之观点，为了确保学术研究机构能顺利地进行对真理的探求并形成自主的价值判断，对于高校与学生之关系，一般采取特别权力关系理论。在此理论的关涉之下，国家权力不得肆意侵入教育行政领域，从而使得学术自由免于受到他物的压抑与干扰。然而，随着法治国家与权利意识的不断深入人心，现代教育行政亦开始被要求接受法律的监督与评价，以防止教育机构对作为被教育对象的学生造成难以弥补的损害。这就使得在处理学生权益救济问题时，出现了一种两难的困境。即一方面不断忧心是否过度干预大学自治；另一方面，在面对如何保障大学之自治制度时，又忧心对于教师或学生权利之保护是否存有漏洞［1］。妥切地处理好这一难题就必须认真考量特别权力关系在教育行政领域之限度。

尽管以田永诉北京科技大学案(1)为契机，在学界讨论与实务构建方面，大学作为行政主体的形象已然树立。然而，教育行政中特别权力关系理论的修正却也仅止步于涉及学术身份关系变动的范围之内，而未能将学生权利救济的幅度提升得更为宽广。尤其是针对影响学生权益较大的记过及其以上处分，特别权力关系的阴影依然尚未消减。且学校教育体系长期以来笼罩在天地君亲师的命题中，学生对于教师及学校的威权，多半从潜意识中或实际权势臣服的系统中，形成一种外表上的尊敬，然则学校行政透过此种尊敬，滥用教育行政权，或教师滥用教学自由者，并非鲜见［2］。因此，这就迫切的需要对现行教育行政之基本现状进行反思与重构，将学生权利更多地从特别权力关系的“囚笼”中解脱出来，而非简单地以“法院审判力量不足”这类实用性借口拒绝对学生的权利救济。而本文首先就特别权力关系在它域教育行政领地中的发展与变迁进行分析，并以此为基础对我国的教育行政领域中“阴魂不散”的特别权力关系进行解构与重塑，希翼由此能给教育行政的良性发展与学生权利的适当保护带来些许启发。

一、整体变迁：特别权力关系之理论演进

早期学生与学校的关系，被定位为特别权力关系。此理论于19世纪末叶，由学者拉班德（PaulLaband），建立理论雏形、并由学者奥拓迈耶（Otto Mayer）体系化。特别权力关系一开始立足于“穿制服的国民”与一般人民之区分，强调公务员所负有的特别忠贞与服从义务，而后，才被扩张至其他行政领域。如犯罪者与监狱、学生与学校、军人与所属部队、刑事被告与看守所以及某些营造物关系等事项之中。所谓特别权力关系乃指，具有特殊身份与职务的人民，如公务员、军人、受刑人或学生，基于法律之特别原因及权力服从关系所做的各种管理措施，各特别权力关系机关为达成机关之任务与目的，有命令强制之权力，而相对义务人，从而负有服从义务之法律关系，若其权利受到限制或侵害，也不能向一般人民得提起诉讼救济［3］。言及特别权力关系，自然应与一般权力关系相对应。二者之区别在于：后者受法治主义、依法行政、依法裁判的原则支配；对于前者，则可以采取适合其特别权力关系目的的强制命令的方法。行政法学之所以会创造出特别权力关系的理论，并非着眼于保障行政主体的相对人之权利，或是公权力给予公民特殊待遇有无合法的问题，而是实现特别权力关系所预设的目的。

特别权力关系之理论，无非在于加强行政主体之优越地位，依其主张，国家或公共团体在此范围，享有概括性的特别权力，人民负有事先无法确定的特别服从义务。至于为何特别权力关系能排除法治国原则的适用，其理论根据主要有二：一是“自愿抛弃基本权利的行使”；二是习惯法的授权。当然，特别权力关系之内涵与适用范围，亦并非处于一成不变之状态下。在维持行政功能与保障公民权利的博弈的过程中，特别权力关系的适用范围经历了从早期的特别权力关系——基础关系与经营关系二分法——重要性理论的变化。

（一）早期的特别权力关系

早期的特别权力关系说，主要存在于德国君主立宪到德国基本法实施之间。在特别权力关系发轫之初，该理论明显充盈着德意志观念论之国家至上观的痕迹，几乎可以归结于权力对权利的压制以及权利对权力的服从。尤其是在纳粹德国时期，受黑格尔之绝对精神理论的影响，特别权力关系理论更是极大地扩大了其适用范围。特别权力关系理论之基础，主要与当时公法理论中之国家社会二元论背景下国家不渗透理论有关。亦即，法律关系仅存于法人主体间，国家虽为公法人，但其系一种统一的、对外部封闭的法主体［4］。在此关系之中，被管理对象所受义务并不特定具体，权力主体甚至可以不遵循法律保留原则而自行制定自治规则对其成员加以管制。作为特别权力主体之行政机关，即使欠缺个别具体之法律依据，亦得对于处于特别权力关系内部之人发动公权力，加以命令与强制，并实施必要的业务［5］。同时，即便受管制对象的权利受到了某种侵害或限制，亦难以通过正常的诉讼程序诉诸救济。（二）基础关系与经营关系二分法

早期的特别权力关系因重视内部纪律的维系，而将一切特别权力关系的争执排除于司法审查之外，固不免忽视权利保护之迫切需要，且与现代法治主义相悖［6］。且德国到了二战后，基本权利保障体系逐渐粲然大备，遂开始思考如何重新诠释这样的特殊关系，以与基本法对基本权做完整保护的宣示较能兼容（2）。故1956年，乌勒（Ule）发展出了“基础关系与经营关系之二分”的理论以应对特别权力关系对公民权利的侵蚀。他将特别权力关系主体于该关系内部所为之行为，进一步划分为基本关系与经营关系。基础关系指涉及创设（或建立）、废弃或变更个人在特别权力关系之身份或地位，以及与此相联系的薪俸、退休、抚恤等财产关系等事项。管理关系指各特别权力关系机关为达成机关之任务与目的所做的各种管理措施，不涉及相对人个人身份，只做工作与职务之管理，故又称职务关系。［3］例如，行政机关对于公务员具体职责之分配与安排，以及对该公务员所进行的绩效考核均未影响公务员身份的实现，而仅属于内部之经营关系。

根据乌勒之理论，既不能绝对地将特别权力关系纳入诉讼范围，也不该将它完全排除在司法救济以外，而应区分特别权力关系中的“基础关系”与“管理关系”，再决定是否适用司法救济［7］。在属于涉及基础关系事项上，权力人所为之决定，属于可提起司法救济的行政决定；且权力人所为该行为亦必须要有法律的明文授权方可，因此，应适用法律保留制度［8］。只要某种行为涉及基础关系，则经由该行为而发生进入一项特别权力关系者，一般均承认可为行政诉讼之主体。但在管理关系中，行政主体的行为被视为达成行政目的的内部规则而非行政处分，因而不需要遵守严格的法律保留原则，相对人对此不服不得请求法律救济［9］。

（三）重要性理论

然而，基础关系与管理关系之间的界限并不易厘清，难以在实务中运用。尤其是基础关系中的“变更关系”与“管理关系”之差别，更难以区别。例如，高等学校之记过处分虽为经营关系之范畴，但其它往往涉及到奖学金发放之财产权，甚或关乎学位授予之受教育权。且尽管“基础关系与经营关系区分理论”对传统特别权力关系作了修正，允许相对人对基础关系的争议诉请救济，这当然是一种进步。但本质上还是维持特别权力关系的存在，只是特别权力关系的边界往后退却到“经营关系”而已［10］。除非能证明在“经营关系”领域并无基本权侵害的可能，否则该理论便缺乏充分保障相对人基本权利的维度。另外，基本权与特殊地位关系这二者间更需要的是对它们进行合乎比例地配置，以帮助它们都能达到最佳功效［11］。既不允许牺牲掉公民之基本权利，也不能因为基本权保障便放弃行政主体特殊地位关系的功能。因此，本于法治国原则（寻求法明确性）与民主国原则（为确保民意代表对重大事项之决定权限），德国联邦宪法法院在1972年通过司法判例发展出了“重要性理论”。（3）

根据该“重要性理论”，不仅是“基础关系”事项应以法律规定，即便是“管理关系”中涉及人权的“重要事项”，也应以法律规定，而且应接受法院的司法审核［12］。凡有关基本权利行使与实现之重要事项，均有法律保留原则之适用，应有法律之依据或授权。该理论既强调特别权力关系领域享有合理的自治空间和一定的自治权限，又强调司法可以对行政机关或公务法人在行使管理与命令权力时给相对人权益造成损害时提供救济［13］。在重要性理论之操作下，法律保留原则适用之判准固然不再以行政行为究系为干预行政抑或给付行政为区分，然实际上，给付行政终究难与干预行政相提并论，而容有较为宽松且密度较低之操作模型［14］。可以说，在二分法基础关系与管理关系难以区分的情形下，该理论的提出或可弥补属管理关系者却涉及相对人基本权利者，在法律保留原则上的不足［15］。至于如何判断重要与否，则以“对基本权利的行使或实现”（德国法院实务的立场）或“政治争议性”而言重大与否来决定该事项是否属一般法律保留范围。

二、局部适用：教育行政领地之境外实践

教育领域一直受特别权力关系理论影响，按照行政机关制定的行政规则来进行学校管理，视学生为单向的管理对象，缺失现代管理的内在必需的主客体互动［16］。然而，特别权力关系理论框架的松动，并不当然地及时反映至教育行政领域之中。理论对实务的冲击与作用是迟缓而行的。例如，我国台湾虽然自1984年始，司法审查便开始在公务员领域中突破特别权力关系所设置的藩篱。但直到1995年，教育行政领域中特别权力关系所冰封的领域才开始溶解。因此，就有必要考察一下特别权力关系在域（境）外教育行政领地中实然之状态，以期能对国内之改革有所彰益。

（一）德国

在乌勒之理论被提出之前，德国视作为营造物的公立学校为特别权力关系的附庸。特别权力关系不受依法行政原则的支配，国家或公共团体基于特别权力关系限制相对人之权利或自由时，不必个别另有法规之依据［17］。故在个体志愿进入该营造物并取得了公立学校学生这种同一般公民不同的行政上的特殊身之时，便被排除了法治主义的适用。公立学校可以在无法律依据下，限制学生之基本权利，对于违反义务之学生，亦可施以惩戒；且学生对于有关特别权力关系之争议，亦不得请求司法救济。这方面突出的例子如德国海德堡大学对学生实施禁闭的处罚。海德堡大学在1712年专门设立一个学生监狱，专门囚禁犯了过失的学生。根据该州学校法的规定，若学生酗酒、行为不端、违反公共利益，都将被罚坐两天到四个星期的监狱。且被处罚的学生无权寻求司法上的救济。

然而，为行政机关提供法治国家中自由乐园的特别权力关系理论最终因德国基本法的通过及其对所有国家领域的法治国家约束而变得问题丛生［18］。在基本法的涵摄之下，无论是营造物之使用者还是公务员，亦或是被监禁之人员，其作为一般国民所拥有的基本权，与一般国民并无二致。除却基本法对所有国家领域的约束之外，给付行政意义的扩大以及议会民主的发展也都要求扩大法律保留的范围。因此，乌勒的“基础关系与经营关系之二分法”应时而生。正是由于该理论的影响，在德国的司法判例中，入学就读学校之分配、攻读博士学位之许可、授予大学教师资格、参加中学学业考试之许可、开除或退学、拒绝发给毕业证书与留级等，行政法院认为有审查权限［19］。而对管理关系，如学生所学课程或作息时间的安排、宿舍管理规范、教学财物设施的使用等行为，不能提起诉讼。

然而，仅对基础关系领域进行法治上的控制，尚不能全面顾及公民的基本权利。故德国联邦法院于1972年又创设出了重要性理论。自重要性理论被提出以后，特别权力关系的笼罩范围被不断的“突破”，其中公立学校与学生之间关系的处理更是首当其冲。联邦法院也以基本权保障为由，要求立法者就重要事项自为决定根据重要性理论，当高校制定之规范在法无明确规定之下涉及其成员基本权利限制或剥夺时，司法机关不得完全放弃对学生基本权利的保护义务。如德国宪法法院在1972年7月18日的“限额条款判决”便认为，“申请入学就是请求对国家所提供之给付（就业机会）的参与分配，录取与否攸关申请人基本权利（指职业自由）的行使与实现，因为要求立法者，对有关教学设备容量及选拔标准的规定，应自行负起责任，只能有条件地将责任转移给其他国家机关至少对所有重要的有规范必要且有规范可能的要件，需自行以法律规定之”［20］。由此可见，尽管招录学生应属大学份类之事，设置招生条件似乎应由大学视自身需要与发展目标等实情而定。但德国宪法法院却认为“根据基本法规定的法治和民主原则，在学校制度的重要领域或关键领域，特别是涉及基本权利领域的决定必须有立法的存在，而不能全部留给学校自己进行规定”［21］。而依德国法院的“重要性判决”，所谓的重要事项则包括“教育内容、教育目标、课程决定、学校组织的基本架构（如学校种类、家长与学生的共同参与）、学生的法律地位（入学、退学、考试与升级）以及惩戒措施等项”［22］。可以说，在德国，只要学校措施对学生的影响不是微不足道，均承认其行政处分之适格性，而一概允许提起行政争讼。例如拒绝出借场地供某政治性学生社团举办活动（4）、以未缴纳行政费用为由拒绝返校注册（5）、对违规学生下禁止使用图书馆的禁足令（Hausverbot）（6）、拒绝学生参与必修之实习课、讨论课等课程、毕业考或博士学位考试及格与否之决定，都允许提起救济，不因不涉及退学就自始关起法院救济的大门（7）。

值得注意的是，即使是采纳“重要性理论”，对于考试机构之评分事项一般均会以“判断余地之存在”为由拒绝加以审查。无论是出于专业性质与高度属人性的考虑，还是考试情境与过程（评分乃众多竞争者比较之结果）的考量，均无法要求评分者事后对个别考生重新评量。故德国联邦行政法院在考试事件内容上一般不加审查，仅对考试机关之考试程序有无重大违规作审查。如考试成绩的评定是否合乎法定程序及相关考试规则；考试成绩的评定是否基于不正确的事实；考试成绩的评定是否逾越权限；考试成绩的评定有无滥用权力，是否遵守一般公认的评分标准或将与事件无关的因素考虑在内［23］。但在1991年，德国联邦宪法法院却提出了“考生作答余地”这一与联邦行政法院惯用的“考试委员判断余地”概念相对称的新概念，以此主张对考试争讼的实质内容应深入地审查，“只要系争考题在特色上并没有办法明确界定如何之答案始具有正确性或适当性，亦即若有关的评定判断事实上容有一定不同见解空间，则尽管主考官享有一定不同见解空间，尽管主考官享有一定的评分余地，但考生也应享有回答余地；一个尚称说得过去而且以相当论述而前后一贯形成整体说理的解答，从而不得被评价为错误。当相关评分对于一般专家而言系难以接受时，系争决定便应被认为构成恣意”［24］。在判决中，联邦宪法法院认为，“本件涉及人民之工作自由之重要权利之重大影响，低审查密度并不符合基本法第 19 条第 4 项之司法权之有效保障的要求。若相关考试评分不能符合基本要求，则相关考生无异被阻绝进入相关职场，尤其，此等考试不只评定及格与否，而且也评定每一个考生的得分等级，而对工作就业造成深远影响，相关评分从而应受到严格司法审查。”［25］

（二）台湾

在19世纪初，台湾不论在学理上或实务上向来以特别权力关系解释大学生之法律地位。再加上威权主义色彩极为浓厚的教育观念影响下，大学生实处于单向式接受教学的受教者地位，单纯为大学教师学术上教学之客体［26］。此时，学生作为教育行政关系中的内部成员完全听凭学校借助各种命令、决定及其一切规范实施管理。例如， 1952年台湾最高行政法院的一个判例中，其裁判要旨就载明“学校与官署不同，学生与学校之关系，亦与人民与官署之关系有别，学校师长对于违反校规之学生予以转学处分，如有不当情形，亦祇能向该管监督机关请求纠正，不能按照诉愿程序，提起诉愿。”。（8）到了1988年，在关于台湾大学学生记大过处分的案为行政争讼之标的，受处分学生以宪政法治“国家”并无所谓特别权力关系理论为理由提起本诉讼，均属原告一己之法律意见，尚不足采。（9）

及至台湾司法院大法官受理工商业专科学校夜间部学生就退学处分提起行政争讼迭遭驳回、认为抵触宪法第16条规定且不符释字第243号解释旨意而抵触宪法第7条规定的释宪申请案，于1995年间做成释字第382号解释，始就学校对学生做成“足以改变其学生身份并损及其受教育机会”的“退学或此类之处分行为”，容许学生“于用尽校内申诉途径”之后依法提起行政争讼［27］。至此，释字第382号解释使学生行政争讼权从“无”，艰难地跨进到“只有一小部分”。此项迟到而有限的突破，与公务人员类此性质的释字第187号解释相较，时间上足足慢了11个年头。（10）且与公务人员相较，大法官第382号解释似采取较为保守之立场，仅将改变身份之行为视为有重大影响之要件。如大法官会议第382号解释便申明了，“如学生所受处分系为维持学校秩序、实现教育目的所必要，且未侵害其受教育之权利者(例如记过、申诫等处分)，除循学校内部申诉途径谋求救济外，尚无许其提起行政争讼之余地。”（11）而后台北高等行政法院89年度诉字第1833号判决及89年度诉字第2211号判决均曾判决，“大学依其学则或奖惩办法将学期成绩有二分之一以上学分不及格及违反奖惩办法之学生予以强制退学之处分，因欠缺法律明确之授权依据，违反法律保留之原则，而应予以撤销”。

然而，释字第382号解释显然仅止步于“基础关系与经营关系区分理论”，尚不足以构成对学生权利全面的救济。及至2011年台湾大法官会议第684号，方在大学学生权利救济领域完成了对特别权力关系的致命一击。促成该684号解释的申请案有三件，分别为“跨院选修遭限制案”（12）、“单科成绩评定不及格案”（13）、“申请张贴助选海报被拒案”（14）。在释字第684号解释号中，司法院认为，“大学为实现研究学术及培育人才之教育目的或维持学校秩序，对学生所为行政处分或其他公权力措施，如侵害学生受教育权或其他基本权利，即使非属退学或类此之处分，本于宪法第十六条有权利即有救济之意旨，仍应许权利受侵害之学生提起行政争讼，无特别限制之必要”。（15）可以说，该解释全面性地、不带任何限制性要件地就大学与大学学生之法律关系扬弃了特别权力关系。该号解释并未如台释字第382号解释一般，以对人民宪法上受教育权利“有重大影响”作为得提起行政争讼之要件。故今后大学学生宪法上基本权利遭受学校公权力措施之侵害，不论侵害之大小，以及该项侵害对学生有无重大影响，例如不准选课或修课、成绩不及格、学分抵免、惩处（记过或申诫）、不准借书、不准张贴海报或学校其他管理措施，只要符合诉愿法及行政诉讼法规定之要件，均得提起行政争讼。（16）

可以说, 在台湾，“大法官”以演化(进化)性解释的观点，对特别权力关系进行了点滴工程的改造。有关传统特别权力关系两项支柱：不得提起争讼及以特别规则排除法律保留原则的适用，遭“大法官”以宣告旧日行政法院判例“违宪”的方式，二十年作成十余号解释，逐步予以解构。［28］而在教育行政中，特别权力关系之瓦解则主要集中于大法官会议第382号与大法官会议第684号之上。通过此两个解释，特别权力关系之概念在大学教育领域已不具独立的法解释学功能，充其量仅剩启迪之价值。然而，颇为遗憾的是，该释字第684号解释虽在其解释理由书中开宗明义地揭示“人民之诉愿及诉讼权”不得仅因身份不同而予以剥夺，但其仍将解释懿旨局限于大学学生之上，而将中小学生之权利救济排斥于外，难免有为德不卒之嫌。同时，即便在救济程序上敞开偏门，却又在正义的实现上藉由“全人格教育”、“中小学与大学在教育目的与学生身心发展职差异”、“维护大学自治”、“尊重专业判断”、“特别联结关系”等名目，断或牺牲基本权利的保障，则不但法治国家的“原始森林”（暗指特别权力关系）不会消失，反而会在未来公民心中滋生繁衍。［29 ］例如，曾以“成绩评分不公影响毕业”为由提起行政诉讼，遭台北高等行政法院96年度诉字第779号裁定及台湾最高行政法院97年度裁字第3641号裁定驳回之后，遂声请释宪的“单科成绩评定不及格案”，在司法院大法官会议作成释字第684号之后，声请人又爰依司法院释字第684号解释声请再审。在再审之中，台北高等行政法院判决100年度诉更一字第91号以“本院自当尊重授课老师及学校本于专业及对事实真相之熟知所为之决定，仅于其判断或裁量 违法或显然不当时，始得予撤销或变更”为由，认定“原告主张因系争成绩评定不公所生之损害，即失所依据”而仍遭驳回。

三、解构启示：高校行政管理之国内重塑

我国行政法理论与制度的构建颇受德日行政法的影响。虽然，特别权力关系理论未得到行政法律制度的明确认可，但在我国行政立法、教育立法中不难发现与该理论类似的法律制度。［30］在我国，国家机关与公务员、公立学校与学生、实施强制隔离时医疗机构与传染病人、强制戒毒机构与戒毒人员、监狱与在押犯人、军队与军人、劳教单位与被劳教人员之间均被视为“内部行政管理关系”。但“内部行政管理之说”所强调的命令与服从、排除司法审查特征与“特别权力关系理论”有着异曲同工之效力。例如，依传统之观念，学校与相对人的关系是不对等的管教服从的关系，相对人对学校的管教应表示遵守和服从，且当相对人的权益受到侵害时，只能通过向学校的上级机关申诉的途径予以救济，而不能利用普通法律救济渠道寻求法律救济。［31］这显然是继受德国特别权力关系理论的结果。如此看来，德国自二次大战以来对特别权力关系所进行的修正自然也应当彰显于我国行政法理论与实务之中。

其实，在近十年来一连串的诉讼案件之中，这种对特别权力关系进行重新评估的实践并不鲜见。尽管在制度描述上并未摒弃特别权力关系的适用，但是我国司法实务部门秉持开放、能动的司法精神将行政法的适用空间扩展至了以往司法极少介入的教育行政领域，如田永诉北京科技大学案。然而，就目前之司法现状而言，对于高等院校所作出的处理决定是否应当纳入行政诉讼的主管范畴，人民法院仍持保守的态度。至少纵观北大法宝所刊载的司法案例中，尚未有针对警告、记过、留校察看等违纪处分行为提起行政诉讼而被法院受理的案件。最高人民法院行政庭所编写的《行政执法与行政审判》中所涉及的教育行政案件也几乎都明示出了这么一种观念，“学校对学生作出取消入学资格、退学、开除以及其他涉及改变学生的受教育者身份的处分行为，纳入行政诉讼的范围，由法院给予司法审查；留降级、体学等学籍处分以及警告、严重警告、记过、留校察看等纪律处分，因不会影响学生的受教育权，应被排除在法院受理的范围之外，避免不必要、过度地介入到高校纠纷当中，浪费司法资源。［32］在理论讨论中，大部分学者也支持上述一种判断，即“考虑到高校教学管理的特殊性，参考大陆法系国家的普遍做法，可把警告、严重警告和记过等处分不列入司法审查的对象，从而为高校自主管理保留合理空间”［33-34］。仅在休学以及留降级事项上，有学者突破了司法实务之见解，认为此类行为亦关乎学生受教育权之实现，而应纳入司法审查的范围。至于考试评分行为，则更为当然地被拒斥于法院之外了。

然而，诉讼权是基于一般国民的身份而自始至终享受地权利，它不应因基于学生身分而丧失或受到限制，而只可以透过诉讼程序本身放弃。法治国家的理念依然应当贯穿于现代教育行政之中，依给付行政所构架出来的价值仍旧运作于现代教育行政之内，如传统行政中得法律优先原则、法律保留原则、程序正当原则、信赖保护原则均可以适用于教育行政。除非学生行使宪法权利的行为，给学校必要的秩序带来了“实质性的和重要的”不利影响，学校不能干涉学生行使其宪法权利的自由。尤其是首创特别权力关系理论之德国学者，以及宣扬其理论之台湾学者，均已承认此种理论不能符合民主法治之时潮而加以修改，我国便更无抱残守缺、墨守陈规之必要了。当然，因更改报考志愿、开除学籍、不予录取、拒绝颁发毕业证或学位证等涉及身份关系的行为已经未有异议，故下文将不再赘言。

（一）高校惩戒行为

就高校惩戒学生行为而言，按发生原因的不同主要分为基于纪律原因的惩戒和基于学术原因的惩戒两种［35］。基于纪律原因的惩戒，主要有开除学籍、留校察看、记过、严重警告、警告、罚款等；学术原因的惩戒一般涉及到停学、休学、留级、转专业、转学、停课等。虽对高校惩戒行为采取绝对尊重的态度，有利于彻底保障学校学术自由与教育自主权，但却可能导致高校惩戒行为对被惩戒者产生严重的、难以愈合的创伤。

且即便是不涉及学生身份关系变得的学生纪律处分亦可能侵犯学生之重要权利。首先，很多高校的《学位授予实施细则》皆规定，“遭受记过及其以上处分”为授予学位的否定性构成要件，如《西北农林科技大学学士学位授予实施细则》（校教发〔2008〕313号）第一条中所规定的授予学士学位之条件中，除却考试成绩、通过四级、毕业论文中等（含中等）以上等要件之外，还有“未受到记过（含记过）以上处分”之要求。因此，即便是记过处分也将深刻影响到学生后续之身份关系；其次，学生将来可能因曾受过某种惩戒措施，而丧失就业的机会。一般而言，学生所受之纪律处分决定往往会直接归入本人的学生档案，成为学生个人成长的“历史”佐证。而很多机关学校或私人作成其聘任和录用决定之时，也会将是否受过纪律处分作为考察的基础。尤其是在公务员招录中的政审环节，作为档案内容的记过处分更可能成为招录单位一票否决的缘由。再次，某些高校还附加了记过处分更多的后果，如《华中科技大学学生违纪处分条例》（1998年5月13日第4次校务会议通过）第二十四条规定“受纪律处分的学生，从受处分之日起，一年内不得享受奖学金；受留校察看处分者，在察看期间不得享受奖学；申请贷款者，学校一般不提供本学期或下学期贷款”。这显然将消减学生物质上的权利。即便是资格上的剥夺，也是一种损害。

在实践之中，高等院校所掌握的学生惩戒权范围较为广泛、裁量极为自由，若纯粹地以高校自治为由拒绝对高校所作出的惩戒决定进行行政体制外的监督，那么往往会造成高校惩戒权的失范与无序。尤其是针对记过及其以上处分这种将严重影响学生教育权与就业权益的惩戒决定，若不进行司法程序上的审查，更将严重损及学生的合法权益。故对于高校惩戒行为，即使非属于影响学生受教育身份之行为，亦应该开启司法救济的可能性。

（二）考试评分

现代行政法中可诉行政行为的范围有着扩张化的趋势。例如曾被认为不涉及权利义务调解功能的信息公开行为，亦被法定为行政诉讼之受案范围；曾被视作中间行为的鉴定行为、被视为内部行为的会议纪要均可能因涉及公民之实质权利而被纳入司法救济的对象。因此，对于考试评分而言，即便存在着判断余地，但也不能否定其在特定情况之下，可能演化为可诉的行政行为。其实，就高校之考试而言，完全关乎学生申请奖学金等物质上的权利，更可能牵扯到保送研究生、推免留学等重要权利，因此，将之纳入可诉之范围亦无不可。只是因其涉及教师的专业判断，行政法院的审查原则上应予以限缩，如原则上不得对评分内容进行审查，而只能就程序正当与否、事实前提是否存在、有无超乎考试规则授予之权限以及滥用权利与否。同时，根据“重要性理论”，对于一般的考试，当然不能随意诉诸司法救济。纳入司法审查范围的主要限于那此对学生基本权利产生重要影响的考试评分，如入学、升级、毕业、结业、学位考试等情形［36］。例如任课教师与某学生有怨恨，曾当堂表示一定要让该学生挂科，且该科属于必修科目，无法通过选修其他课程获得相应的替代学生，此时，基于学生权利的保护，在学生申诉无果的情况之下，应当给予学生提起司法救济的权利。

（三）课程安排

大学基于其学术自治，自然可以对其课程享有内容与对象的形成空间。但是，课程安排不仅关涉到学生之学习权利，也可能涉及教师之授课权利。一般而言，若学校限制学生一学期选课之数量，则无损于学生学习权利。毕竟，学生可能通过选修分数达致顺利毕业的目的，且对于学生欲上之课程亦可以通过旁听之手段加以学习。然而，某些学校以选课人数较少为由取消老师授课之课程，则可能有损教师之教学自由。而教学自由显属学术自由中较为重要环节，故教师应可对取消其课程之行为加以诉讼。盖保障大学自治之原始目的在对抗来自国家或社会等非学术力量之外来干预，以维系大学之学术自由。大学自治权自然亦不得干预学术自由，否则就变成一种反噬现象了［37］。因此，如两者间有冲突，原则上大学自治应该退让，学术自由并构成大学自治之内在界限。

（四）奖学金评定

毋庸置疑，奖学金之发放或取消肯定蕴含着物质上的权益。近年来，在国家大力发展教育、鼓励与保障贫困学生继续接受高等教育的理念之下，其所设置之国家奖学金、国家励志奖学金、国家助学金均属较大之物质奖励。而此类国家奖助学金发放显属给付行政之表现。若高校违背上述奖学金之发放宗旨，并不以贫困作为国家励志奖学金或国家助学金授予之要件，导致非贫困学生获致该奖学金，则贫困学生当然可诉诸诉讼。若学校综合测评奖学金的评定办法未就学生之学业成绩进行限定，仅以及格为最低要求，最终以综合成绩评定。那么年级辅导员在初选获奖学生时，就不得自立规则剥夺学业平均分在75分以下的学生的参与评选权。否则，学生在申诉未果的情况之下，亦当然可提起诉讼。

（五）强制措施

基于保证学校自治规则所设定之义务或所维护之秩序能得以实现的目的，高校一般会采取各种强制措施。这种强制措施的存在，可以使得学生及时地履行应负之责任。例如，对于长期不予归还所借图书的学生，图书馆可以通过设定滞纳金的方式督促其归还；对于不及时缴纳水电费用之宿舍，宿舍管理员可以通过停电的手段催促学生缴纳；同样对于对于考试作弊的学生，若不遵从监考教师命令其离开教室的指令，教师亦可以采取行动强制其离开教室，以免影响他人的权利［38］。从维护本校教学管理秩序而言，类似强制措施显然有其存在的必要性。然而，若学生采取之举措将严重损及学生的基本权利，如人身权与财产权，则当受法律评价。例如，即使学生在离校之前，未办理学校所拟定的离校手续（注销图书证、缴清水电费等），学校亦不得采取者扣留毕业证或学位证书的方式强制学生履行；同理，即使学生在上课时未遵守课堂秩序擅自玩弄手机，亦不得采取没收的方式促使学生专心于学业。否则，学生穷尽申诉救济程序之后，理应可以提起诉讼。

（六）其他管理行为

大学对于校园设施具有首要之管理权责，可以自行维持校内秩序，并排除外界干预［39］。因此，若学校从事的是普通内部事务的管理，如制定作息时间、宿舍楼的管理等，一般不应成为司法审查的事项［40］。但若上述普通内部事务的管理手段将严重侵犯学生的合法权益则亦应开启行政诉讼之门如若高校制定地作息安排规范地过于细致，几乎将学生的课余时间均纳入了强制学习的范围。照此要求，学生将处于无课状态，需不分周末均到教室自习，则此规则基于侵犯学生自由权理应受到司法规范。

四、结语

毫无疑问，权利本位下的教育行政应当突破特别权力关系理论的藩篱，不再因学生身分而一律拒绝对高校管理行为进行权利救济，而应改弦更张地视该管理行为可能对学生重大权利造成损害之状态而施以司法审查。一方面，必须承认了学校与其成员之间的关系仍有别于普通的行政法律关系，而有必要赋予一定的管理与命令权力，这是维持其正常工作的基础与前提。另一方面，必须摒弃了特别权力关系排除司法救济的传统观念，承认在特别权利关系中，只要涉及学生的受教育权等基本权利，均应由立法规定，也均可寻求司法救济。只有在特别权力关系中植入法律保留的基因，才能为权利之维护注入了强力剂，使得公民权利能在强大行政权面前也可以“硬”起来。

注释：

（1）〖ZK（#〗北京市海淀区人民法院(1998)海行初字第142号。

（2）大法官苏永钦协同意见书.台湾大法官解释台释字第684号.2011。

（3）BVerfGE 47, 46。

（4）BVerwG, Beschluss vom 15.2.1980, NJW 1980, S.1863f。

（5）OVG Luneburg NVwZ-RR 2003, S.365f。

（6）OLG Karlsruhe NJW 1978, S.2521。

（7）大法官许宗力协同意见书.台湾大法官解释台释字第684号.2011。

（8）台湾“行政法院”41年判宇第6号判决书。

（9）台湾“行政法院”77年裁宇第613号判决书。

（10）大法官李震山协同意见书.台湾大法官解释台释字第684号.2011。

（11）台湾大法官解释台释字第382号.1995。

（12）台湾最高行政法院98年度裁字第2258号裁定。

（13）台湾最高行政法院97年度裁字第3641号裁定。

（14）台湾最高行政法院95年度裁字第78号裁定。

（15）台湾大法官解释台释字第684号.2011。

（16）大法官蔡清游协同意见书.台湾大法官解释台释字第684号.2011。

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Deconstruction and Remolding of the Extra Power Relation

in the Field of Education Administration

お

SHI Zhen

(Chongqing Dadukou District Peoples Court, Chongqing 400080 ,China)

お

Abstract：Chinese administrative law system is affected the by German and Japanese administrative Law. In general, the extra power relation theory is applied to the relationship between colleges and students. So, Geman amending the extra power relation would affect the Chinese administrative laws theory and practice. In the game of maintaining administrative function and protecting the civil rights, the scope of application of the extra power relation is changing: the early extra power relation:the relationship between basic relation and management:the importance of theory. Learning from the importance of theory, the university disciplinary action, granting or canceling the scholarship, scoring the examinations or compulsory measures, and other behaviors should be included in the scope of judicial review, besides changing the registered volunteer, expulsion from academic status, will not be accepted, refusing to issue the diploma or degree certificate.

Key words:the extra power relation; basic relation; management relation; the importance of theory; the university disciplinary action

お

编辑：鲁彦琪