能动司法背景下的纠纷解决

摘 要：随着司法能动主义理念的出现，法律的不确定性，法条适用的机械性与人们生活的现实性、多样性和变化性之间的矛盾越来越明显了。不论是英美法系还是大陆法系都在使用各种法律推理、法律解释、司法裁量等方式来解决纠纷问题。当前的中国正处于社会转型时期，为了应对转型时期的复杂形势、不断满足人民群众的司法需求，中国的司法也随之能动起来了。同时，在这种能动司法背景下我国的纠纷解决也出现了各式各样的创新，这种创新与探索对于有效化解社会矛盾纠纷，推进司法民主，创新社会管理等方面，显示出独特的价值，但也显现出了一些实践中的困境。

关键词：能动司法；纠纷解决；法院调解；法律权威

当前，我国正处于社会转型时期，随着经济的发展、社会的转型、人口的大量流动，纠纷逐渐变得多元化、复杂多样化。与此同时，随着法治建设的日渐完备，司法诉求已经渐渐成为人们解决纠纷的重要途径。在此，诉讼案件增长的压力和司法资源有限增长之间的矛盾，使纠纷解决的形势更加严峻。在这种经济高速发展、利益格局多元、社会矛盾频发时期，适度的司法能动有助于法院应对处于变革时期的社会对司法的诉求，也有助于弥补立法缺失可能带来的弊端。同时，在法治社会和和谐社会共同发展之时，不能采取单一化的思路，只追求一种片面的公正，而应尽可能地使多种相互冲突的利益最大限度地达到相对的公正，也需要在纠纷解决时兼顾不同群体的特殊利益，更好的进行协调，而不是简单的做出非此即彼的判断。为此，必须构建一种具有更大包容性和灵活性的纠纷解决机制。实践证明，为有效应对转型时期多元化的利益冲突，需要一种多元化的思路。因此，在能动司法背景下的纠纷解决不仅是一种司法方式的能动，更是体现法律权威、司法权威的理念革新。

一、西方语境中的能动司法

司法能动主义作为一种司法理念，它是司法权不断发展、宪政理念深入人心、法官职业化等方面共同促进的产物。由于法系的不同传统造就了司法能动主义发展过程中，内容、方式、程度和适用等方面的区别，则呈现了两种不同的司法能动主义发展路径。第一种发展路径是美国司法能动主义的发展，纵观美国历史可以看成是宪法和政治相互交融的发展过程。司法能动主义源于美国，围绕着法官对宪法问题的判断是谨慎还是积极、对政治问题是回避还是介入的倾向性产生了两种截然不同的观点，即司法能动主义和司法克制主义。美国司法史就是司法能动主义与司法克制主义交替发展的历史。第二种发展路径是大陆法系司法能动主义的发展，在古希腊，亚里士多德最先研究和提出了允许法官持有灵活性和主动性，以公平来弥补法律的一般性，以衡平来救济当事人、减轻受害人损失的思想和做法，体现了司法能动主义的思想光芒。一方面，用自然正义的观点来衡量法律的善恶与司法能动主义用宪法中体现的公平、正义来衡量法律是否违宪相似。亚里士多德认为，自然正义是人类的理性体现和人们行为的道德标准，对人们的行为有引导作用。实在法是国家制定的法律，性质由国家的性质来决定，法律本身是正义的体现，法律的目的就是正义；另一方面，要注重立法者原意的探寻。亚里士多德认为法律所考虑的是多数案件，无法对特殊的情形做详尽规定。有学者认为，法律之所以没有对所有的事情做出规定，就是因为有些事情不可能由法律来决定，还要靠判决来决定。当法官面对将规定归于简单而又有缺陷的法律时就需要说出立法者自己如果身处其境会说出的东西。在探寻立法者原意的同时公正的加以处理和裁决。这实质就是最早的体现司法能动主义思想的论述。

二、中国当下的“能动司法”与司法能动主义

首先，对于中国当下而言，“司法能动主义”属于“舶来品”①，它与我们的能动司法有着本质上的区别。中国的司法界在面对当前人民群众的司法需求不断丰富和发展，通过司法渠道解决纠纷的数量逐年增加，对司法效果的追求呈現多样化的态势，对司法过程的关注程度空前提高的背景下能动了起来。这样的能动要求人民法院坚定不移的推动司法改革，不断完善诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷化解机制，不断健全司法公正、司法公开、司法民主和监督制约机制，努力实现好、维护好、发展好最广大人民群众的根本利益。②在这样的法律文化和时代背景下，能动司法已经潜入到了我们的司法活动中，自2009年最高法院提出能动司法的理念以后，我国的能动司法已被全国各级法院积极践行并深入探索，王胜俊院长指出“我们所讲的能动司法，简而言之，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务”。③由此可以推论我国的能动司法是一种契合于中国社会的属于中国自身的司法方式。是在要求法院、法官立足审判职能，发挥主观能动性，回应社会广泛而深刻的转型需要的情况下提出的。④

其次，基于理性的司法能动主义哲学与基于现实需要的能动主义策略之间也存在本质的区别。同时，我国并不具备司法能动主义产生的宪政基础，欠缺司法独立、违宪审查、法官精英化、实质主义法律思维、职业化群体、法律方法的掌握等，现实中国与其“形似”的现象最多只能称为“能动司法”⑤。看来实践中的能动司法与理论中的司法能动是有偏差的，在实践中的能动司法追求一种问题得以解决的目的论。

最后，我国的能动司法核心在于为大局服务、为人民司法。能动司法不仅指向具体案件的裁判执行本身，而且还体现在司法的延伸职能上。如司法解释、司法建议、司法指导、普法宣传、调查研究以及主动参与社会治理等。

三、能动司法背景下纠纷解决的具体方式

在中国的“本土资源”背景下，有学者不能不得出如下结论“只有事先周密考虑到这些琐碎具体的问题，并保证这些琐碎问题能够得到解决，一个案件或纠纷才可能真正解决。如果仅仅依据法律做出一纸判决，不考虑这些具体问题，即使判决或处置措施在法律上很正确，很有正式制度的合法性和正当性，却很难甚至根本无法得到落实；或者执行成本很高，无法普遍的实行，以至于最终还是没有实现规则治理。”⑥这就意味着，实现“案结事了”、解决人民群众的实际问题、让人民群众满意已成为当下中国能动司法及其运作的一个非常重要的目标。

目前我国存在诉讼纠纷解决和非诉讼纠纷解决两种方式。诉讼纠纷解决是以原告提起诉讼为前提，以“不告不理”“调解优先，调判结合”为原则的法院审判程序，主要方式有法院调解和法院审判。法院调解，是我国土生土长的纠纷解决方式，一般是指由审判法官主持，也可以由合议庭主持，在诉讼过程中进行的法院调解，在实践中，许多法院积极推行全程调解，将诉讼调解延伸到庭审前后的其他阶段，而法院调解制度是我国司法制度的重要组成部分。非诉讼纠纷解决方式有：民间和解、民间调解、行政调解、仲裁调解、仲裁等。

可见，在当前社会转型时期，调解以是我国目前主要的纠纷解决方式。面对纠纷形式的多样化，法院案件的不断增加，能动司法的悄然潜入，纠纷解决也呈现出了不同的特点：1、调解为主要纠纷解决式。不管是诉讼纠纷解决还是非诉讼纠纷解决都以调解为主要方式。不管是法院调解、民间调解、还是仲裁，最终都要经过调解的环节，才能使纠纷得到及时有效的解决。调解在中国纠纷解决中已经成了不可或缺的纠纷解决方式（在此除法定情形不能调解以外）。2、调解方式出现多元化机制。各地法院在实践中纷纷创设新的司法调解方式。例如福建省莆田市建立了“诉讼调解与人民调解衔接机制”、河北省石家庄市建立了人民调解、行政调解、司法调解“三位一体”的大调解体系、陕西省采用“五心法”调解民商事案件，形成了“调解多、判决少、效果好、公信度高”的局面、河南省推行的“社会法庭”等都体现了我国能动司法背景下纠纷解决的多元化。3、以“案结事了”为主要目标。调解本身就是为了运用一种简单的方式，通过当事者自愿选择来及时快捷的解决纠纷问题，使矛盾能够尽快得到化解，人民及早恢复正常的生活和生产。所以在此，“案结事了”成为了调解的最终目标。4、体现了当事人双方的合意。调解主要是基于主体的合意。调解中合意的形成基本上是以当事者个人关于是否有利、是否有理的评价标准为基础，达到的解决能够更贴切的反映当事者所处的实际情况。可能带来审判所无法达到的良好社会效果。

四、能动司法背景下纠纷解决的困境

在司法改革的推进方面，一方面，司法需要兼顾落实国家政策，即法官断案需要实现事先设定的相关改革目标，以此来评估不同司法决策的相关社会后果；另一方面，法官断案又需要兼顾落实依据规则的社会治理，即对社会纠纷的解决必须接受相关指导性的规范标准，甚至还需要接受广泛民意的拷问。进而，在中国现有的职业化司法体制下，中国能动司法的展开虽然为国家政策的落实和回应重大社会变迁提供了富有效率的工具保障，但两者之间并非总是能实现一种理想中的平衡。例如，从捍卫规则至上的法治立场出发，批评者认为，现阶段最高法院所倡导的能动司法明显地远离了法治的目标，因为能动司法在总的方面松动了规则与程序的严格性，从而导致法律权威性的衰落。因此，能动司法的理论导向是消弱法治的，并不能构成一种司法理念。不过，批评者的这一立场似乎只看到了“能动司法”可能会“蜕变”为“规则虚无主义司法”和“司法工具主义”的危险，而并没有觉察到法条主义司法形态也可能会“蜕变”为技术官僚司法形态的危险。具体而言，要革新旧有的司法理念，需要集中从以下的几个方面来展开：

第一、反思法律工具主义。尽管中国的能动司法理念有其自身鲜明的法治社会发展时代背景和全球背景，且调解这种纠纷解决方式已成为了当今司法解决纠纷的重要手段。在此，第一个方面，作为调解中立者的法院，提高了效率，节约了诉讼成本，主动回应了社会司法的需求，同时也弥补了法律的盲区，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，把服务群众作为每位法官的核心任务和基本职责；第二个方面，作为被调解的当事人，矛盾得到了及时的解决，不仅解决了涉诉争议，还解决了非涉诉争议，弥补了生活中诉讼不能解决的区域，维护了多元利益；第三个方面，社会效果达到了良好的状态，法官发挥主观能动性重塑社会秩序是显而易见的，秩序得到了稳定，经济也就得到了有效的发展。但无论从理论渊源还是从司法实践经验来看，司法能动主义所到来的结果就是：法律机构应该放弃自治型法，通过与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。⑦人们担心，一种工具主义法理学会对法律权威的不确定性置之不顾。由于对程序形式的尊重程度降低以及规则处于被怀疑状态，官员和公民的行为就更容易随心所欲。批判者认为，由此而来的结果就是法律失去其约束官员和要求服从的能力。⑧

第二、司法需要谨慎地对待法治的基本理念。能动司法背景下规则治理理念的进一步推进落实和推进，在坚持社会主义法治理念中，依法治国是重要的原则。与此同时，能动司法在中国的展开更应遵循规则治理的法治理念。然而，任何一种新思想、新事物在最初运行之时都会出现两面性。如1、调解正义性的疑问，现实生活中的调解，无论在所达到的解决内容上还是在达到解决的程序过程上，都与其理想的状态有极大的距离。一些学者据此批评说，推崇调解的结果不过是向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人们推销质次价廉的“正义”而已。⑨2、调解的局限性，同样在日本，人们对“审判式调解”的期待以及调解委员会的权威化倾向也显示了日本式调解的特点，一方面是国家在尽量接近于审判的基础上使调解制度化的司法政策，另一方面则是国民对调解达到的解决尽量与审判一致的期待。⑩可见，用调解解决纠纷只能是在一定特殊的环境下，迎合了一种特殊的时代，它具有其自身的局限性。3、法院“调审”不能分离，由于调解是合意型程序与作为决定型程序的审判存在性质上的不同，在审判中进行调解，由法官兼任调解人，这必然导致两种程序功能上的紊乱与目的上的混淆。以上关于调解的三点困境更体现了能动司法背景下规则治理理念和意识正在被人们重视，在我国坚持社会主义法治理念的指引下，能动司法的展开是规则治理法治理念的逻辑递进和惯性发展。

第三、不断地树立法律的权威和司法的公信力，进而确定司法的权威性。在“过程分析”中看纠纷解决，由于纸面法律与现实法律之间隔阂的现实存在，于是审判逐渐成为了法律学研究的焦点。主要聚集于两种观点，第一种法条主义者以法律为出发点，强调在包括疑难案件在内的一切场合均存在受法律约束的“唯一的正确答案”，而反对法官根据裁量进行任何立法性的创新活动；第二种现实主义法学者以现实存在为出发点，怀疑法官适用规范的客观性，激进的观点甚至怀疑法院认定事实的客观性。受这种影响日本也出现了关于法律的解释和适用的几种见解。棚濑孝雄统和了日本法学界的关于法律实现的“内在视角”和“外在视角”指出现实中的审判，既超越法律规定而呈现出复杂的形态，又不是与法学脱节的纯属事实领域之中的问题。能够填补法学领域中的‘审判和现实的审判之間的沟壑的正是法社会学，特别是被称之为过程分析的方法可提供有力的工具。

五、结语

当前我国的司法工作，尤其是广大乡村社会的司法工作，迫切需要一个既体现规则之治，又解决矛盾纠纷的方法。能动司法背景下的纠纷解决，体现了衡平价值的司法观念。适应当时的社会发展。实践证明也是一种理想的选择。然而，能动司法必须坚持依法司法，一切司法活动必须遵守现行实体法和程序法的规定，即便是法官以行使自由裁量权的方式进行能动司法，也必须在依法司法的前提下进行，限定在法律的幅度之内，遵循法律规定的法律方法，贯穿正确的价值判断。法律是国家发展，社会进步，实现人民安居乐业的重要保障。

注释：

①杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，第四届全国法律方法论会议论文，第111页。

②公丕祥：《中国法学会审判理论研究会司法改革专业委员会2011年年会暨能动司法方式专题研讨会》上的工作报告。

③王胜俊：《坚持能动司法切实服务大局》，2009年8月28日在江苏高院调研座谈会上的讲话。

④黄河：《中国法学会审判理论研究会司法改革专业委员会2011年年会暨能动司法方式专题研讨会》上的总结讲话。

⑤李辉：《论司法能动主义》，中国法制出版社2012版，第309页。

⑥苏力：《送法下乡》，北京大学出版社2011年版，第137页。

⑦【美】P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第82页。

⑧【美】P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第82页。

⑨【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第47页。

⑩【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第50页。

参考文献：

[1][德]何意志.法治的东方經验[M].李中华译.北京：北京大学出版社，2010.

[2][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.论立法与法学的当代使命[M].中国法制出版社，2001.

[3]陈瑞华.论法学研究方法[M].北京：法律出版社，2009.

作者简介：刘学莉，女，汉族，陕西西安人西北政法大学法学理论2012级研究生，研究方向：法律方法论。