传统社会民间调解中的协商民主精神考察

张国伟

摘 要：调解在化解社会纠纷，调和社会矛盾等方面发挥着巨大的社会作用。现代社会权利主义，平等理念的深入人心使得传统调解机制面临现代重构。现代协商民主所讲求的平等，法治精神与传统调解基于的强权封建文化思想产生了事实碰撞。传统民间调解机制需要在现代社会寻找出口，使得调解的润滑剂作用在构建我国社会主义和谐社会的过程中继续发挥着作用。

关键词：调解制度；民间调解；协商民主；民主精神

民间调解在我国有着悠久的历史传统，这一习俗是在我国传统文化和价值观基础上发展起来的。究其根本，调解是现代社会所讲的协商民主精神和传统儒家无讼思想结合的体现。这一机制长期以来对我国民间纠纷的解决发挥着不可替代的作用。传统社会民间调解最根本的精神基石在现代社会的进步发展过程中面临颠覆。一味讲求妥协退让，为妥协而妥协的传统调解机制在现代社会的价值观下难以推行。但这种传统民间调解中所蕴藏的协商民主精神又是不可磨灭的。伴随着时代的进步，公民社会的发展，这种协商民主精神的内涵需要适应社会的发展有所进步。

一、传统社会民间调解案例剖析

据《顺天府全宗》记载：清道光年间，宝低县厚俗里马营庄陈六的妻子李氏（年仅十六岁）因“不能做重活”以及不堪婆母和丈夫的“终日折磨打骂”而离家出走。陈家状告到官，知县传齐陈、李两家找回李氏。即予调处。公婆表示：“素日打骂是有的，并不折磨，以后好好教导。小的猜疑（儿媳）被人拐逃，是错了，不该混告。” 陈六亦表示：“小的将李氏领回教训，并不折磨”。李氏也不得不表明态度：“现情愿跟公公回家，听公公、婆婆、男人教训，不敢有违。”在公婆、丈夫、妻子三方表示服从调处之后，各自具结销

案。[1]本案在县官的调解下三方的矛盾暂时平息。但本案到底谁对谁错？公婆和丈夫到底有无终日打骂李氏，逼迫李氏做重活？亦或李氏是否如公婆所疑被拐逃？本案的诸多疑问县官并未深究，案件的调解是在县官权威主导下的，李氏不得不表明态度下的平息。这种以各方互不求真相，为妥协而妥协所带来的暂时“和睦”可否真正保证通过调解来化解矛盾目的的真正达成？县官不明是非的调解方式只为一时的平息事端，带来的只能是强权下的被动和睦，化解矛盾则无从谈起。县官基于权威的调解模式，对于当事人而言是一种被动，迫于压力式的接受。这种调解是一种委曲求全，对自身合法权利的被迫让渡来达成的表面平息。这种以不求事实真相为出发点，以调解者自身权威做保障，以各方基于对于权威的恐惧而无止境的妥协退让为条件的传统社会民间调解模式其弊端是显而易见的。

清代姚一如任成都守时，有兄弟争产成讼。开庭前，一绅士前来拜渴姚太守，馈金六千两，嘱其袒护兄长，姚佯许之。及开庭，两造到堂，该绅士亦在侧。姚乃谓其兄弟二人日：“尔系同胞，为手足；我虽官长，究属外人，与其以金援我，何如一家相让！今金俱在，尔等自思。兄有亏还尔六千金，弟有亏受此六千金，俱可无讼”。兄弟“两人感悟，投地饮泣”。[2]该案郡守姚一如同样是在未就财产分割的孰是孰非做调查判断基础上进行了调解。以亲情为纽带，以调解者权威为保证，以和解为最终目的的不择手段、不明是非式的调解方式得出的结局必将是在亲情掩盖下的一方合法利益的违法损害，另一方不当利益的合理延伸。这种调解方式很难在被调解双方间持久奏效，根本性化解矛盾更无从谈起。诸如：“兄弟相争，与其屈兄，宁屈其弟；贫富相争，与其屈贫民，宁屈富民；若事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”[3]这样讲求伦理而非事实真理的扭曲调解观，带来的实际上不是鼓励奸诈，就是矫枉过正。

传统民间的调解是一种基于权威主导下的，以人情观、伦理观为挂靠，以不求事实真相但求一味和谐退让为目的的，以当事人对权利的被动让渡为前提的社会调处矛盾方式。伴随着现代社会的进步发展，这种调解架构的现代社会生存土壤面临着挑战，其弊端显而易见。

二、传统社会民间调解的不足

不可否认传统社会民间调解在维护社会稳定上是发挥过不可替代的作用，但应该看到的是这种调解也是有问题的。

（1）息事宁人的调解

传统民间调解是一种息事宁人的调解，调解在多数情况不求是非对错，更多的希望通过调解达到社会的和谐。这主要是基于两方面原因产生的：其一，传统民间调解是建立在儒家“无讼”思想基础上的，孔子讲：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”儒家主张人们在发生纠纷时不要通过诉讼法律来解决问题，而是利用传统的伦理道德等观念来调节和协调矛盾。儒家无讼思想讲求的是一种和谐至上的理念，认为诉诸于诉讼只会激化矛盾，不利于和谐。这在中国传统社会产生了深刻的影响，造成了民间“厌诉”、“贱诉”的传统。而这种传统势必就导致了双方对彼此合法权利的一种不当让渡，过分追求妥协。在这种传统思想下，纠纷当事人宁愿通过无条件，不讲原则性的忍让，也不诉诸法律获得救济。另一方面，中国传统社会是个“人情社会”、“熟人社会”，民间讲究更多的是面子，中国自古有“家丑不可外扬”的古训，这充分反映了中国传统文化的价值观取向，宁愿不计较个人得失，也不对外丢人，让人看笑话。通过亲情和人情的作用，动之以情，晓之以理的调解方式，从而使纠纷当事人忘却是非曲直。生活在一个朝夕相处的环境下，在低头不见抬头见的人情观影响下，往往导致人们的协商和合作精神演化为一种宽容，妥协，退让的精神内核。

这种以息事宁人为基调的调解模式一定程度上是促进了矛盾的表面解决，但矛盾的根本并未暴露，这种以妥协退让换来的是不稳定的暂时安宁状态。一旦外部条件发生变化，矛盾的再次爆发扩大将难以避免。

（2）强制性的调解

传统民间调解的存在和作用的发挥都离不开民间传统的权威，传统民间的调解是建立在强制性的基础上的。这种强制主要表现在：其一，传统民间的调解是建立在社会关系不平等的基础上，调解人与纠纷双方往往不处于同一社会地位上，调解者基于其在官场、家族或者是社会上的特殊地位，使其身份上具有一定的权威性，以训导、教化等方式方法，扮演着家长的角色，基于价值观、风序良俗对纠纷进行调停，其调解往往具有强制性，当事人迫于调解人的压力而被动接受调解结局。这种权威性的调停既是解决矛盾方式的一种恩赐，亦是调解者对纠纷双方调解结果的一种的赏赐。如若纠纷双方不接受这种化解矛盾的方式即可能面临着更为严厉的处罚。调解人的权威使得当事人不得不被迫接受调解的方式乃至结局。《乡土中国》记载着这样一段乡村调解过程：“差不多每次都由一位很会说话的乡绅开口。他的公式总是把那些被调解的双方都骂一顿。‘这简直是丢我们村子里的脸的事！你们还不认了错，回家去。接着教训了一番。有时竟拍起桌子来发一阵脾气。他依着他认为‘应当的告诉他们。这一阵却极有效，双方时常就‘和解了，有时还得罚他们请一次客。”[4]显然这种喝斥是建立在其权威的基础之上，但这种强制性权威下的调解往往也让被调解双方对调解产生厌恶感。其二，传统社会纠纷双方要想解决矛盾必先经过民间调解，这种强制性来自于整个社会对于纠纷解决机制的一种认可，公然的反对民间的调解是对既定规则的挑战，将使得不愿意接受调解方遭受巨大的社会压力。其三，鉴于传统社会不平等的权力等级关系，调解人的不公正态度往往会衍生为强权对弱者的欺压和对强者的偏袒。不难发现，传统民间的调解的成功是建立在不平等权利义务关系上的恃强凌弱的成功。经这种调解达成的调解协议很可能是无视弱者的权益，对弱者的进一步伤害，最终难免将进一步激化矛盾。endprint

（3）义务本位的调解

传统社会当事人之间在政治、经济上的地位是不平等，存在事实上的等级观，这种不平等性正是依赖于宗族势力、家长式权威和封建礼教，维护的是以三纲五常为典型代表的伦理秩序。这种伦理秩序体现在解决纠纷的方式上便是以义务本位主义为基础的价值取向，这种取向要求当事人重义务轻权利。强调的是纠纷双方“禁止做”“必须做”的义务性规定，而对“可以做”的权力性规定少之又少。中国传统社会有“夫唱妇随”、“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”、“君要臣死，臣不死是为不忠；父叫子亡，子不亡则为不孝。”等诸如此类盲目强调不平等主体间一方对另一方的绝对服从。而此种愚从观正是建立在义务本位思想基础上的调解观的良好例证。对纠纷过分的强调忍让，从某种程度上是诱导民众对权利的事实放弃。即使是调解双方当事人，所争议的“权利”，本质上也是长者或曰有权者“恩赐”的。长者或有权者可以随时终止这种权利的恩赐，从而强行予以分配。调解者既可是“各打五十大板”似地不分是非曲直、青红皂白的均分责任了事，亦可是偏袒向某方。从调解者的角度说，这是一种逼迫纠纷双方接受义务观念，互相妥协退步的调停方式。而从纠纷双方来说，这无非是为妥协而妥协，是一种被动接受义务，主动对自我权利放弃的过程。

古语有云：“退一步海阔天空，忍一时风平浪静。”传统社会民间调解正是基于这样一种退让，妥协下的观念产物，这样的调解观是当时时代下的产物，基于其特定的历史时期来讲，其在稳定社会，调解纠纷上发挥过不可否认的历史作用。但随着时代的发展，社会理念的变迁，传统社会民间的调解观的生存环境已悄然发生了一系列变化。社会环境的发展使得现代的调解观需要做出适应社会发展的调整。传统社会的民间调解讲求妥协退让，当然我们今天的调解观也讲求妥协退让，一个社会如果没有任何妥协思想，是不可能达成社会共同体的。最后这个社会只能依靠政府的强制力来推动和完成。但我们应该看到的是今天的妥协退让是在原则性指导下的合理退让，是为达到双方合意下的互相理解，解决矛盾的相互理解性体谅。这种意义上的妥协退让正是现代协商民主核心理念的体现。两个时代表现出了两种适应社会要求的两种谦让。一种是古代义务本位社会的谦让，这种谦让应该是“强者”对所有义务本位者表现好的人，在调解中，给予一些奖励和偏袒。现在权利本位社会讲的谦让，则更多是一种宽容和理性妥协，是基本原则保障下的风格。因此，现代社会讲的谦让和妥协，是一种讲原则（公共理性或曰法律规范）基础上的风格表现。

三、传统社会民间调解精神的现代重构

传统社会民间调解精神的现代重构过程本质上就是在保留传统调解精神合理内核的前提下，加入现代协商民主精神以实现升华发展的过程。不可否认，传统社会民间调解一定意义上的体现了现代协商民主精神的内核，但这种体现是有着重大缺陷的。而现代协商民主精神指导下的纠纷解决模式更多强调公民平等参与和理性探讨纠纷原因，通过对话，倾听不同意见并最终达成公民间调解分歧，达成共识的调解结果。作为民主治理形式的协商民主在本质上以公共利益为取向，主张通过对话实现共识，明确责任，进而做出得到普遍认同的决

策。[5]今天社会的协商民主，已不仅强调社会妥协，更强调协商民主的另一个精神——公共理性。在今天，这种公共理性就是法治精神，在实际生活中主要体现为各种法律规范。协商民主所崇尚的调解，就是通过双方的妥协，更好的达到和遵循这种法律规范、更自愿的执行这种法律规范。换言之，今天的协商民主，不仅追求社会稳定，更在稳定中追求公共理性和公正，更在维护稳定中维护社会权利，是一种浸润公正的社会稳定，是一种真正的稳定。

（1）原则性下的妥协

传统民间调解在化解纠纷时的一个明显的倾向就是纠纷双方当事人为了达到和解的目的，一方或双方做出无原则性的妥协或退让。当然笔者认为人们在纠纷解决过程中为达到调解的目的而合理让渡部分权利是无可厚非的，但传统民间调解的让渡往往表现的更加盲目与目的性。与传统调解理念不同，伴随着公民受教育程度的加深，人们的价值理念已发生深刻变化，个人意识的觉醒，主体意识的增强，使得传统民间调解讲求无条件退让，妥协的社会基础已不复存在。相较于传统调解的义务本位价值观和对个体权利的漠视，如今的社会调解更强调权利本位和尊重实体权利，强调在法治基础上实现权利的定纷止争，强调在公平正义基础上实现安定有序，强调在基本原则性指导下的合理性退让。这种原则性是在发扬风格下的妥协，不是出于权威的的强制下的退让。现代协商民主精神指导下的协商更多讲求的是对纠纷双方权利的保护，对个人利益、民主的价值理念的注重和合理主张，将当事人的权利放在首位，是当事人间本着化解矛盾解决干戈下的一种有原则性，有底线的妥协。

（2）法治性下的协商

随着我国法治进程的不断加快，法治理念开始逐步深入人心。现代协商民主精神下的调解观要求纠纷双方的协商的基础是纠纷双方基于真实意思表示下的主动要求通过调解化解矛盾的合意。这种合意体现了“以契约原理为核心，以程序正义为基干的现代法的精

神”，[6]这种合意是纠纷双方意思自治的结果，建立在不受外部权威干涉的前提下，基于纠纷双方互相谅解基础上的民主精神的体现，这是一种彼此通过协商而达到化解矛盾的意愿，是现代调解观认为的合法性前提。这种合法性要求居中调解者具有公正不偏的调解理念，平等对待纠纷双方的合法利益，以事实为根据，以法律为准绳的依法调解，提出能供双方所共同接受的纠纷解决模式。与传统调解讲究调停者的权威不同，这是一种建立在调停者居中，纠纷双方平等以公平自愿为原则的纠纷解决手段。当然这种合意下适度的妥协和退让也是法律精神所鼓励和倡导的。其次，现代调解观强调在法律的基本框架内，纠纷双方平等、自愿的在法律精神指导下的依法调解，其调解不得违背法律的基本原则，不得侵害他人及公共利益。调解的结果要得到依法执行。最后，现代协商民主的实现还需要政府为社会协商各方提供各种法律规范。笔者认为这种法律规范就是事实意义上的公共物品，更是政府部门应尽的一种责任。良好法律法规将有效的促使纠纷双方达成协商的建设性框架，在此基础上的协商调解更有益于矛盾的尽快化解，和有效解决。比如，劳资双方在工资谈判中的“工资指导线”，就是政府部门提供的，这种政策性法规非常有利于劳资双方的协商谈判。

四、结语

传统社会民间调解所体现出的协商民主精神在中国基层社会曾发挥过巨大的稳定剂作用。时代的变迁使得传统社会民间调解的基本架构面临着来自社会价值理念变迁下的被迫重构。现代社会的和谐稳定离不开传统民间调解中本质性的和谐理念对社会发展的促进作用。在合理扬弃传统民间调解所体现出的原始民主协商精神的基础上，辅之以现代协商所倡导的法制性理念，权利和公平正义等社会价值观，以求化解社会矛盾，促进整个社会和谐发展。

[参考文献]

[1]《顺天府全宗》档案99号，一史馆藏 转引自胡旭最 夏新华.中国调解传统研究—一种文化的透视 [J].河南省政法管理干部学院学报，2000（4）：26.

[2][清]诸晦香：《明斋小识》.转引自胡旭最 夏新华.中国调解传统研究—一种文化的透视 [J].河南省政法管理干部学院学报，2000（4）：26.

[3]海瑞：海瑞集（上册）[M].北京：中华书局，1962.117.

[4]费孝通.乡土中国·生育制度[M].南京：江苏文艺出版社，2007.60.

[5]陈家刚.协商民主：概念、要素与价值[J] .中共天津市委党校学报，2005（3）：55.

[6][德]拉德布普赫.法学导论[M]北京：中国政法大学出版，l997.126.

（作者单位：安徽大学 管理学院，安徽 合肥 230601）endprint