解释论下盗窃罪与抢夺罪界分标准之匡正

陈 帅

(华东政法大学，上海 200042 )

解释论下盗窃罪与抢夺罪界分标准之匡正

陈 帅

(华东政法大学，上海 200042 )

对于盗窃罪与抢夺罪的界分标准，理论界一直存在争议，传统观点以秘密性和公然性作为区别盗窃罪和抢夺罪的关键，而有学者提出的平和窃取说则主张以行为是否暴力性作为区分之标准。以解释论为研究视角，通过对盗窃和抢夺两词进行文理解释、目的解释、体系解释和比较解释，应当坚持传统观点，反对平和盗窃说，将秘密窃取作为盗窃罪的客观构成要件，盗窃罪与抢夺罪的主要区别在于盗窃行为具有秘密性，抢夺行为具有公然性，对于行为人误认为未被财物所有人和保管人发现的情况，应当按照盗窃罪处理。

盗窃罪；抢夺罪；界分标准；解释论

一、 新旧界分说之争议

一直以来，理论界对盗窃罪与抢夺罪的界限的认定存在较大争议。《刑法》第二百六十四条与第二百六十七条分别对盗窃罪和抢夺罪作出了规定，但并未对盗窃罪和抢夺罪的具体客观构成要件加以描述，仅用了“盗窃公私财物”与“抢夺公私财物”对犯罪行为的表现形式加以概括。1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。理论界的学术立场也一直与该司法解释保持一致，认为“秘密窃取”是盗窃罪重要特征，如果行为表现为公然夺取则构成抢夺罪。需要注意的是，传统观点认为：“所谓秘密窃取，不能理解为他人不知道，而应当理解为行为人在自认为他人不知道的情况下窃取他人财物。判断是不是秘密窃取，并不在于财产所有者是否知道，而在于行为人自己认为是否被他人知道。”〔1〕

2006年张明楷教授在《法学家》杂志上发表了《盗窃与抢夺的界限》一文，对以秘密盗窃为盗窃罪要件的传统观点(以下概括为“旧界分说”)进行了全盘否定，提出平和盗窃说的“新界分说”。张明楷教授认为旧界分说违反了主客观相一致原则，其所主张的“自认为不被他人发觉的方法占有他人财物”这种主观要素，并不具有区别盗窃罪与非罪、盗窃罪与抢夺罪的机能。〔2〕张明楷教授认为，“窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三人占有”〔2〕。而抢夺行为区别于盗窃行为的关键在于抢夺行为具有致人伤亡的可能性，需同时具备两个条件：“其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物；其二，行为人必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。”〔2〕这种观点一经提出就受到大量刑法学者的反对。笔者将以对两种观点进行评析为基础，在解释论下对两种界分标准加以匡正。

二、 解释论下对界分标准之匡正

盗窃行为和抢夺行为首先是客观存在于社会之中，立法分别用“盗窃”、“抢夺”二词对其进行了抽象概括，解释的目的就是要将这种抽象的概括再还原为具体的犯罪情境。盗窃和抢夺两词都“属于那种大家不细致考虑感觉都知道其含义，但是深究却不知道如何准确界定的词语”〔3〕，这导致了理论界对两罪的认定一直很难达成共识。而在司法实践中，对两罪的标准也同样认定不一，案情相同判决结果大相径庭的情况比比皆是。“如何将一个在中文语境下司空见惯的、能够引起人们形象联想但含义模糊不清的日常用语，转化为一个在理论上有明确内涵和规范边界的法学概念”〔4〕，就需要对其进行解释，笔者将分别使用文理解释、目的解释、体系解释的方法对两者的区分标准加以界定。

1. 文理解释

文理解释是刑法解释方法中最为基础的方法，是其他解释方法的前提，只有在利用文理解释无法对其进行清晰界定的情况下，才考虑适用其他解释方法。利用文理解释，首先应当遵循的就是社会常识，遵循普通民众的基本认识。“盗窃”一词还原到普通民众的具体认识中，反映出来的定是一个贼眉鼠眼的窃贼蹑手蹑脚地进入他人家中或者将手伸入他人口袋中的犯罪情景，“盗”和“窃”都强调的是一种暗中占有的行为，这种对盗窃行为秘密性的要求隐含在每个普通民众的基本观念中。与盗窃的秘密性相比，“抢”与“夺”则更倾向于“明抢”、“明夺”。采用相对来讲更为迅速紧迫的手段，快速将他人财物占为己有(一把夺走被害人财物，或一经取得占有，迅速离开现场)，是抢夺行为最常见的一种表现形式。刑法是用来解决社会运转中的具体问题的，对刑法问题的解释定不能脱离对社会现象的基本认识，当着被害人或保管人的面，不顾被害人或保管人的阻拦，公然将财物占为己有迅速离开的行为，如果称其为“盗窃”的话，相信定无法被普通民众接受。因此，有学者主张：“在民间、实务界都已经形成了对盗窃罪比较固定印象的情况下，贸然将盗窃罪扩大解释为包含公然盗窃在内，很可能引起实务界认识上的混乱。”〔5〕

2. 目的解释

目的解释是一种重要的解释方法，在使用任何解释方法的时候，都或多或少包含着目的解释，而当使用不同解释方法造成冲突的时候，应当通过目的解释来决定解释的最终结论。“因为目的是全部法律的创造动机，每个分则条文的产生都源于一种目的。”〔6〕而刑法立法最重要的目的就在于保护法益，因此，应当站在法益保护的角度去运用目的解释方法。那么，刑法为什么会分别规定盗窃罪和抢夺罪两种罪名来实现法益保护的目的，易言之，盗窃行为与抢夺行为侵害法益是否相同呢？

从立法原意来看，《刑法修正案(八)》对刑法条文修改后，盗窃罪与抢夺罪的法定刑相同，单从法条来看，两者法益保护的力度是相同的。进而，可以参考司法解释的规定，1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为‘数额较大’”，即达到了盗窃罪的起刑点。而2002年最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，其规定的抢夺罪的起刑点与盗窃罪完全相同。但是，需要注意的是，2013年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中盗窃罪的起刑点被提高到了1000元至3000元，明显高于抢夺罪的起刑点。从数额上看，抢夺罪的入罪门槛要低于盗窃罪，其根本原因在于，抢夺罪的行为人除了侵害了被害人的财产权益以外，其公然的行为还增加了被害人处在社会的不安全感，同时部分对物暴力的行为也对被害人人身安全造成了潜在的威胁。

张明楷教授认为，盗窃罪与抢夺罪的区别在于抢夺行为具有造成财产所有人或保管人人身伤害的可能性，因此，只有当行为人抢夺所有人或保管人紧密占有的财物，且手段具有暴力性的情况下才能构成抢夺罪。对于以平和手段公然占有他人财物的行为，因不具有造成人身伤害的可能性而构成盗窃罪。笔者认为，平和手段公然占有他人财物与平和手段秘密占有他人财物的行为，由于其具有不同的主观恶性和社会危害性，应当在定罪量刑方面加以区别。

以平和手段公然占有财物(例如借打电话等行为)，其公然违背财产所有人或保管人的占有意思，不顾所有人或保管人的阻拦，这种当众公然占有他人财物的行为，有责性程度显然高于普通盗窃罪。另一方面，这种大庭广众之下将他人之物非法占为己有的行为，也给财产所有人或保管人及其他社会成员造成对社会生活秩序的不安全感，其社会危害性更高。具有暴力手段的构成抢夺罪，但是采用平和手段公然占有的，也应当构成抢夺罪。

3. 体系解释

体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释具有重要的意义：一方面，一般来说，同一法律文本中不同法条中的相同用语含义相同，因此，当刑法条文中对一种犯罪类型没有明确规定时，通过体系解释的方法可以明确法条含义；另一方面，刑法条文根据犯罪行为对法益侵害程度的高低划分了各个罪名，可以探明法益侵害程度来检索与其法益侵害程度相同的罪名，参考其法定刑对行为人进行定罪量刑。体系解释的方法要求我们在解释某一条文内容时，要纵观其在整部法典中的位置，同时，与相关法条进行对比分析，从而得出正确的解释结论。

利用体系解释的方法，可以首先对财产犯罪的结构进行把握。笔者认为，财产犯罪的划分遵循两个思路。一种思路是，财产取得的手段越暴力，处罚越重，因此有了抢劫行为、以暴力手段抢夺行为、盗窃行为三者的区分。而另一种思路，则在于被害人与犯罪人责任的分担，被害人对财产保护程度越高，占有越紧密，其财产被他人取得时，其本人承担的责任越少，盗窃行为与侵占行为就是很好的例子。而平和型公然抢夺与普通盗窃之所以界分正是遵循第二种思路。盗窃多发生在“财物的所有人或占有人不在场，或虽然在场，但未注意、察觉或者防备的情况下”〔7〕，而平和型公然抢夺则发生在财物所有人或保管人对财产的密切注意之下，两种情形之下，财物所有人或保管人与行为人的责任分担应当不同，在财物所有人密切注意之下，行为人仍然肆无忌惮将财物占为己有，其有责性程度明显更高。

存在疑问的是，财物所有人或保管人基于行为人的正当理由将财物交由行为人控制，行为人在控制财物后，以平和手段公然夺走财物的该如何认定？例如，甲、乙二人以及其他许多乘客都在公交车站候车，乙的BP机突然响起(预谋地)，乙环顾四周后，便对站在身边的甲说：“你看周围没有公共电话，我有个传呼急需回，能否把你的手机借我用一下。”甲也看了一下周围确实没有公用电话便把手机(价值2000多元)借给了乙，此时来了一辆公交车，乙便乘甲转头看车之际，逃离犯罪现场。〔2〕一般认为，行为人在其控制财物之前，已经被财物所有人或保管人发觉，行为人不顾所有人或保管人的阻拦，公然夺取财物的，认定为抢夺罪。〔8〕在本案的情况下，行为人先行控制财物，再乘财物所有人或保管人不注意拿走财物的该如何认定？笔者认为，仍应当认定为抢夺罪，财物所有人或者保管人将财物交至行为人手中，只是将财物的暂时使用权给予行为人，而并无转移占有的意思，行为人虽控制财物，但财物所有人或保管人仍然具有对该财物的占有意思，甚至会出于对陌生人的警惕而密切注意财物的所在，其将财物脱离所有人的视线就是一种公然夺取的行为，认定为抢夺罪并无不妥之处。

4. 比较解释

张明楷教授等支持平和盗窃说的学者多以日本刑法学者的观点为例，说明盗窃罪已经不需要以秘密窃取为要件，因此，要正确认定盗窃罪与抢夺罪的界分标准需要以比较解释的方法对其他国家的刑法罪名设置体系加以研究。在对盗窃罪的认定上，日本刑法学者认为，“窃取了他人财物的，成立盗窃罪，这里的窃取，是指违反了占有人的意思，将他人所占有的财物，转移至自己或者第三人的占有之下的行为”〔9〕。日本的判例认为，“窃取不要求是秘密窃取，在窃取的方法、手段上没有限制”〔10〕。日本刑法主张平和盗窃说有其特定的背景——日本刑法中没有抢夺罪这一罪名，只有盗窃罪与强盗罪(抢劫罪)两个罪名。日本刑法中，抢劫罪着重强调行为对被害人的人身安全的法益的侵害，其犯罪构成要件与中国的抢劫罪的犯罪构成要件类似。那么如果日本的盗窃罪的构成要件与我国的构成要件相同——以秘密窃取为必要，那么存在一系列行为如公然盗窃行为、对物暴力夺取行为都属于刑法的真空地带，而对于这两类行为，由于其行为的社会危害程度和行为人的主观恶性程度与盗窃罪更为相近，认定为抢劫罪显然过重，因此，被评价为盗窃罪。

与日本刑法的规定不同的是，我国在盗窃罪与抢劫罪之间，选择设定了抢夺罪这一罪名，并且自1979年规定入法条之中，一直为司法实践领域和理论研究领域所接受，盲目缩小抢夺罪的适用范围、扩大盗窃罪的适用范围，显然不符合我国的立法实际。

三、 结论——界分标准之认定

1. 以是否具有秘密性和暴力性作为划分标准

笔者主张，以是否具有公然性和是否具有暴力性作为盗窃、抢夺、抢劫行为的重要界限，将公然、秘密、暴力、平和两两组合，共有公然暴力、公然平和、秘密暴力、秘密平和四种组合，其中由于暴力手段必然会被财产所有人或保管人发觉，其行为不具有秘密实施的可能性，因此，秘密暴力不作为划分情形之一。

公然暴力(程度严重危及人身安全)抢劫公然暴力(程度尚未危及人身安全)抢夺公然平和抢夺秘密平和盗窃

2. 秘密性之具体认定标准

传统观点主张，这里的秘密性并非不为财物所有人或保管人发觉，而是指“行为人自以为采取了一种背着财物的所有人或保管人的行为”〔11〕。这一认定标准一直为新界分说的主张者所诟病，认为其违反了主客观相统一的原则，一个重要的需要解决的问题就是，行为人误认为财物所有人或保管人未发觉，而财物所有人或保管人实际上已经发觉而出于恐惧心理未声张，行为人使用平和手段将财物占为己有的情况下，应当如何认定？笔者认为，应当坚持传统说的观点，以行为人的主观认识为标准。而这种观点，实际上并不违反主客观相一致的原则。

从主观方面来看，行为人认为财物所有人或保管人尚未知晓，且出于一种有意防止他人知晓的心理动机，其主观方面强调希望保持盗窃实施过程的秘密性。而从客观方面来说，其客观行为实施的是避免财物所有人或保管人发现的盗窃行为，这种盗窃行为与一般的抢夺行为有着较为明显的差异，在避免他人发现的心理支配下，行为人通常采用观察财物所有者是否发现、蹑手蹑脚、轻拿轻放、小心翼翼的行为，这种行为往往导致在盗窃过程中财物所有人不能发觉，而使行为人获得更长时间携带赃物逃离现场。在抢夺行为中，行为人采取的行为则多属于对物的暴力行为，其行为往往需要一定的强制力量，在这种强制力量下，尤其当抢夺的是近身财物时，财物所有人或保管人能够立即发现，而在主观方面，行为人正是出于抢完就跑、不管对方是否发现的心理实施这一行为。有学者主张，“行为在客观上是公开取得，行为人却认为自己在秘密窃取，依据通说，这种行为仍然成立盗窃罪”〔2〕，是一种违背了主客观一致原则的处理方式。笔者认为，此实属未能真正理解主客观相一致原则的含义。主客观相一致原则要求行为人的主观心理与实施的客观行为相一致，如前所述，行为人在避免财物所有人或保管人发现的心理支配下，实施了避免被他人发现的客观行为，其主观方面与客观方面尚无不一致的地方。

3. 暴力性之具体认定标准

公然平和型的抢夺行为往往不具有暴力性，其与盗窃罪的区别主要集中在公然性与秘密性这一点上，而与暴力性有关的属于公然暴力型抢夺行为。对于公然暴力型抢夺行为，行为人需要实施夺取行为，“这里的夺取是指强行将他人控制之下的财物夺而取之据为己有，夺取虽然也需使用一定的力量，但这一力量是针对财物，是为将他人控制下的财物转而成为自己控制所必需的强制力量”。盗窃行为在一定情况下，也需要一定的强制力量，例如扒窃行为中，将贴身钱包拉出的力量，但这种力量相对轻微，尚不属于暴力行为。在这里强调一下，新界分说主张抢夺行为具有致人伤亡的一般危险性可以作为区别于盗窃罪的标准之一，笔者也同样不能赞同。如扒窃行为中，扒手往往使用较为锋利的刀具，通过划破财物保管者的包袋和口袋来获得财物，这样的行为同样具有造成财物所有者或保管者人身伤害的危险性，这种所谓“具有致人伤亡的一般危险性”实在不具有实践的可操作性。因此，不应当作为区别盗窃罪与抢夺罪的标准。

综上所述，笔者认为，从解释论出发，运用文理解释、目的解释、体系解释、比较解释的解释方法，可以得出如下结论：应当坚持传统学说的观点，反对平和盗窃说，将秘密窃取作为盗窃罪的客观构成要件。盗窃罪与抢夺罪的主要区别在于盗窃行为具有秘密性，抢夺行为具有公然性，对于行为人误认为未被财物所有人或保管人发现的情况，应当按照盗窃罪处理。

〔1〕 刘宪权.中国刑法学讲演录〔M〕.北京：人民出版社，2011：835.

〔2〕 张明楷.盗窃与抢夺的界限〔J〕.法学家，2006(2):123.

〔3〕 薛进展，蔡正华.扒窃型盗窃罪研究——以《刑法修正案(八)》相关规定为背景〔J〕.天津法学，2012(3):5.

〔4〕 车浩.“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法〔J〕.中国法学，2013(1):114.

〔5〕 何显兵.再论盗窃与抢夺的界限——对公然盗窃论的质疑〔J〕.中国刑事法杂志，2012(5):37.

〔6〕 张苏.以法益保护为目的的刑法解释论〔J〕.政治与法律，2011(4):96.

〔7〕 陈兴良，周光权.刑法学的现代展开〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2006：609.

〔8〕 朱本欣，郭理蓉.侵犯财产犯罪的司法适用〔M〕.北京:法律出版社，2005：97.

〔9〕 〔日〕山口厚.刑法各论(第二版)〔M〕.王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2011：225.

〔10〕 〔日〕大谷实.刑法讲义各论(新版第二版)〔M〕.黎宏译.北京：中国人民大学出版社，2008：194.

〔11〕 陈兴良.规范刑法学〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2008：747.

(责任编辑 宋艺秋)

DeterminingStandardoftheLarcenyandRobberyCrimeinInterpretativeTheory

CHEN Shuai

(East China University of Political Science and Law, Shanghai, 200042)

For the distinction standard of larceny and robbery, the theoretical circle has been controversial. Whether the criminal behavior in secret or in public is the main distinction to distinguish larceny and robbery, and some professor insists peace stealing theory which takes the violence as the key. In the prospect of interpretative theory, by explaining the larceny and robbery in semantic interpretation, purposive interpretation, systematical interpretation and comparing interpretation, we shall insist the traditional view, object to peace stealing theory, takes the secret stealing as the objective constitutive requirements of larceny. The key distinction between larceny and robbery is the stealing is in secret and robbery is in public. If the human mistakes that the stealing behavior is not detected by owner or keeper, the act should be regarded as larceny.

larceny; robbery; distinction standard; interpretative theory

2014-09-23

陈帅(1990-)，女，辽宁铁岭人，华东政法大学2003级刑法学硕士研究生。

DF625

A

1672-2663(2014)04-0075-04