浅析手机应用的商标保护——从嘀嘀打车涉嫌侵权谈起

袁 满 汪金川

(湖北理工学院 人文社会科学部，湖北 黄石 435003)

近日，杭州妙影微电子有限公司(以下称“妙影电子”)宣布，起诉北京小桔科技有限公司商标侵权，要求小桔科技停止使用商标，并赔偿八千万元。该案件已由杭州市中级人民法院受理，择日开庭。据悉，妙影电子于两年前注册了“嘀嘀”以及“Didi”的商标，被归类于第9类商标(计算机程序、可下载软件等类型)。该公司负责人称，妙影电子是一家智能交通系统软件开发的公司，其核心产品包括打车软件在内，公司于2011年3月22日向国家工商行政管理总局商标局申请的文字商标，2012年5月21日成功注册该商标。而“嘀嘀打车”产品的开发公司——北京小桔科技有限公司提出注册申请则是半年之后。根据商标法57条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，就构成商标侵权。

滴滴打车CEO程维谈到后续的发展说，和妙影打了接近两年的官司，要回来的可能性是很大的。但失去的时间不等人，更名为妥。

据悉，2013年3月，嘀嘀打车所在的公司小桔科技已经向国家工商行政管理总局商标局提交了“滴滴打车”的图形、文字组合商标申请。2014年4月，“滴滴打车”的图形、文字组合商标已经通过国家工商行政管理总局商标局的初审并予以公告。在该商标初审通过后，小桔科技启动了品牌更名准备程序，并于2014年5月20日正式更名。

在手机应用下载量剧增、越来越受用户欢迎的今天，此案件引发我们思考，手机应用开发商应该如何通过注册商标对其研发的手机应用予以保护。

1 应用名称的合理选择

商标注重名称的显著性，与应用特点或内容无关的任意词或自创词作为商标就具有很强的显著性，因而非常容易被注册为商标，而且作为商标的维权成本也最低。

然而手机应用与其他商品、服务不同，消费者从在线应用商店搜索所需要的应用时，通常是用描述性语言搜索，比如想搜索打车软件，那么消费者只会输入打车二字，如果相关应用的名称里没有打车这个描述性词汇，将无法进入消费者的视野更无法被其应用。因此手机应用的名称本身应带有足够显示其特点或内容的信息，确保消费者能从在线应用商店搜索到该应用。这类描述性的名称通过注册为商标获得保护，但其描述性会增加维权的成本。

因此手机应用开发商应将描述性和显著性合理结合，可以用臆想或隐含的词汇与描述性词汇或图标相结合，既能保证应用名称的显著性又能使消费者便捷地搜索到该应用。

当然手机应用开发商在应用名称中可以加入图标，增强显著性。有的手机应用开发商为了节约成本喜欢从现有的图库图片中挑选图标，有的图库内容是免费授权的，有的是有限制的授权，但是很多授权没有延伸到可以作为商标使用。因此建议手机应用开发商在使用该图标前一定要获得授权，避免日后产生法律纠纷，浪费前期做品牌推广投入的成本，使企业发展陷入困境。如果手机应用开发商是委托设计师做的设计，建议通过合同约定使设计师将作品的所有权转让给手机应用开发商，若他人提出作品侵犯版权时设计师应保证赔偿手机应用开发商的损失。

最后需要注意的是，由于手机应用平台种类很多，例如苹果、安卓、塞班等，而手机应用开发商辛苦研发出来的应用当然希望能够投入到各种应用平台，但是不同平台对应用名称的要求和限制也是不同的，手机应用开发商选择的应用名称应该符合各个平台的要求。例如苹果公司对其应用商店中重名的应用会予以下架，而且25个字符的应用名称在其应用平台上也会显示不全的。因此建议手机应用开发商选择应用名称作为商标时应兼顾考虑各手机应用平台对应用名称的要求和限制。

2 手机应用的商标注册应注意以下几个方面

2.1 及时注册商标

商标注册实行申请在先原则，申请日期的确立对商标注册能否成功至关重要，即对于两个或两个以上的申请人申请注册相同商标，最先申请者取得商标专用权。若因别人早一天申请，将导致申请人的创意或前期对品牌的巨大投入付之东流，由于晚了几天甚至是一天，最终没能取得商标权的先例比比皆是。因此，企业应及时提出申请，最好在产品的设计阶段，甚至在公司成立的同时就着手考虑申请商标注册。倘若等产品进入市场，再去申请注册，就会产生许多麻烦。因为从申请到核准这段时间里，无法追究他人在相同手机应用上使用同一商标，如果他人的手机应用质量低劣，则败坏了该商标的信誉，等取得商标权后再来挽回影响已经很难了。因此不能等到应用进入市场，商标被人仿冒后才想起申请商标注册。还有的企业在应用下载量已初具规模后去申请商标注册时，才发现自己申请注册的商标已是他人注册商标，从而不得不更换商标，被抢注商标的企业在新市场只能放弃原商标另创品牌，或是高价回购，或是通过法律途径撤销被抢注的商标，这些都会增加企业的经营成本，延缓其产品占据新市场的时间，降低市场份额。

法律之所以允许使用未注册商标，并不是鼓励使用未注册商标，而是考虑到商标注册需要经过一定程序和花费一定的时间。对于大多数企业来讲，使用注册商标要比使用不注册商标好得多。

首先，未注册商标不受法律保护，被他人仿冒也无法追究。

其次，一个企业往往不具备全国注册商标的资料，因此使用未注册商标就有可能同他人的注册商标相同或相似，从而侵犯了他人的商标权。

另外，注册商标比未注册商标更易创名牌，因为商标经注册后，可在商标上加注“注册商标”的标记，这就给广大消费者在心理上带来一种稳定和可靠的感觉。

企业若决定使用注册商标，就应该进行及时申请，抢先注册。因为一旦被他人注册该商标的话，自己就失去了该商标的使用权，而自己进行的广告宣传也只能为他人做嫁衣。例如嘀嘀打车软件前期的广告投入和品牌维护都为他人做了嫁衣，自己只能更名滴滴打车，重新注册商标。

2.2 合理注册商标

手机应用开发商在选用可供使用的商标时，应委托商标代理机构或律师进行商标查询，由其作出商标是否可以使用和注册的法律意见。查询不仅仅局限于移动应用产品商标，还要考虑所有软件、通信产品和服务，以及与应用功能相关的产品和服务上的近似商标。如果滴滴打车当时使用商标时做了上述工作，就不会有开篇提到的案件啦。

手机应用开发商还需要考虑研发的应用是仅仅面对国内市场还是全球市场，如果面向其他国家或地区，那么也应对这些国家或地区的商标进行查询，特别是有可能涉嫌盗版或侵权的区域。另外还需要考虑国外商标保护的可能性及法律的不同要求，建议应在相应的国外市场注册商标。

作为手机应用的商标，如果预算允许的话，注册时可以指定大量类别，除了首选第9类和第42类，还可以在应用涉及的功能、行业或商业衍生品等相关类别上予以注册，这样通过注册商标可以获得更为广泛的权利保护。

另外，现在已有上千个新顶级域名(gTLDs)逐渐开放注册，手机应用开发商应考虑将自己的商标注册在新顶级域名中与手机应用相关的关键词下，或特殊行业关键词域名下。已注册商标的权利人可能会享有优先注册这些新顶级域名的权利或阻挡他人注册。

总而言之，根据eMarketer最新报告，到2014年底智能手机用户将达17.6亿人，占全球总人口的25%左右，比2013年智能手机用户增长25%。预计到2015年底，全球将有15个国家的智能手机用户超过其人口的一半。由此看出今后手机应用的市场份额会越来越大，市场竞争也会越来越激烈，要使消费者在海量应用中选择到自己的产品，那么手机应用开发商应考虑使用有创意的商标，将这些商标与描述性元素结合，同时还要想办法确保自己的商标不侵犯他人的权利，另外更应及时注册商标并选择合适类别和销售区域注册商标，这样才能在手机应用的商战中拔得头筹。

[1]赵爱玲.遏制海外抢注中企商标潮[J].中国对外贸易，2005(8).

[2]肖海.企业商标注册的策略[J].企业经济，2007(5).