法治的反思——法律人之拘囿

李 龙

（安徽大学法学院，安徽合肥 230601）

在中国的法治进程中，我们始终无法回避两个维度上的问题——古今、中西，而这两方面的问题也始终困扰着学术界和司法实践。植根于西方理性的现代法律制度如何在古老的东方土地上良好运行，如何应对实践过程中产生的尴尬与困惑，中国未来的法治道路走向何方，是全盘西化？还是做本土化的努力？或是其他，笔者认为关于这样的讨论将长期进行下去。毕竟，事物的逻辑不等于逻辑的事物，一切都只能在实践中检验。

一、城乡分化的社会现实

（一）乡村社会的现实状况

虽然我们一直在讲打破城乡二元结构，但中国当前的实际状况在笔者看来依然是分化的。在经历了几十年的变革之后，中国农村发生了翻天覆地之变化，然而在某种程度上依旧保留着费孝通先生所讲的熟人社会的特征。

（1）乡村人际关系。在乡村社会尤其具体到一个村落社区，其成员之间仍然非常注重相互关系的维护，不管是日常的人际关系还是交易关系，这很大程度上来讲是因为其聚集而居、交往频繁且相对固定。在基层农村，民众对其名声看得相对较重，所以非常注重名誉的维护。相对于城市来讲，除了农忙季节，农村的生活节奏比较缓慢，而且他们也有喜欢做客的爱好，也就是农村所讲的串门①——邻里之间、家族之间、本队本组之间。②

（2）乡村交易关系。就交易而言，农村的交易机会与交易选择相对于城市社会来讲要少得多，一部分季节性经济果树作物对时间的要求更高。在一个村落社区里，一般都会有固定的一两个农产品收购点，农民一般都非常注重与其关系的维护，不会轻易“得罪”他们，因为农民不仅当年会把农产品卖给他们，明年、后年甚或许多年都要卖给他们。农户把产品的卖出看得很重，因为它是其再生产与家庭支出的前提——相对于城市来讲，中国农民的保障和抗经济风险能力相对来说弱得多。笔者以沿海某省乡村的一次农产品交易为例：某村地处某沿海省份的内陆地区，山楂是本地近年来兴起的一种经济作物。由于今年省外市场的紧俏，外省的产品输入较少且减产，今年山楂的市场行情一路看涨。收购商比农户提前获取市场信息，因此在收购季节之前，采取口头约定、劝说、提前支付定金等多种手段。由于预计利润的提升，本地新增加了之前收购点。一切预示着今年好的市场行情，等到收获后，果不其然，山楂比往年好卖，且非常抢手。在本年的交易段里，笔者观察到，一些老实本分的农户，虽然也感到行情看好，但实际交易过程中，但他们自觉地践行了诚实信用的原则，他们觉得和人家说好了，就要讲信用，为了今后的交易，他们也不愿和商贩“撕破脸”，宁愿在交易中吃点亏。

（二）城市社会状况及原因浅析

相比较而言，城市社会更多有些“鸡犬相闻，平日不相往来”。林语堂曾言，“在中国人的生活哲学里，其社会角色更多的是儒家而其生命角色更多的是道家”，这与当今社会城市居民的生活状况更加贴切，且在这个走向民主与共和的时代，民主所滋生的一定程度的浮躁让许多人迷失在了城市的形形色色的喧嚣中。

造成这种状况的原因有很多，笔者认为更多的是由于现代社会所讲求的算计理性。人们不再追求所谓的“肝胆相照”而是讲究“礼尚往来”，在社会分工下，每一个独立的个体不再是劳动者而成为了可以计算的劳动力，无知和自负的现代人以为自己独立了、自由了，可没有一个时代像他们这样遭受奴役，他们只不过是社会大生产机器上的一颗螺丝。当知识、观念、道德、情感这些异质的存在价值，都需要通过货币达到同质来衡量与理性算计，当他们主动或被动的满足市场时，一切都是眼花缭乱的，一切又都是昙花一现，既然没有什么东西是永恒的，那么也就没有什么东西值得人用一生去追求和珍惜。③

（三）城乡分化影响下的司法

以上简述的中国社会状况深深地影响着当下的司法实践。调解制度的确立作为司法改革的一项举措，不仅是顺应当下构建和谐社会的政治环境，更多的是对中国社会现实的一种回应，对中国传统文化与习俗的一种回应。即使到了二十一世纪的今天，中国乡村社会对于诉讼仍然有一种自觉的回避，这既有传统因素的影响，也有经济理性的考量。从很大程度上讲，调解除了适用于城市少量的简单、小额案件，其更适用于基层乡村社会。然而，不幸的是，由于行政主导下的政治现状，司法调解扩大化了。中央政府虽然强调政策的调控不要一刀切，但从哲学思辨的角度讲，不要一刀切那就是一刀切，因为有些问题它就是需要一刀切，而有些问题可能需要一刀、两刀甚或多刀切。在这个长期实行计划命令、讲求集体主义、义务与服从、注重于形式、习惯于非此即彼的思维方式、偏好运动式管理的国度里，很多措施都常常从一个极端走向另一个极端。司法实践中，由于受制于潜在的调解率，调解不再是根据案件的性质、大小，竟成了一种司法优先，不自觉地影响着司法者的行动。笔者接触的一个劳动纠纷案子，受制于法律知识的缺乏，农民工被动地与包工方达成欠款协议，原有的劳务纠纷被包工债务方在诉讼中转成了普通债权。虽然如此，因为有欠条，双方权利义务非常明确。由于拖欠时间已有两年，民工方急切想拿到报酬，且债务人流动性较大、故意拖延，案子又是跨省，原告想尽快结案。但即使这样，法院方面仍旧劝说调解，这无疑增加了许多麻烦。

对于调解以及一些旧有的做法，有学者认为从长远来讲不利于中国法治的发展，但笔者认为，若法律在实践中没有效果，没有权威，人们都不去用它，那法律自身就废掉了。有经验的基层法官在司法实践中，也常常注重民间的纠纷解决方式，这是应对中国社会尤其是基层农村社会状况的一种理性选择。我们所需注意的是，对于调解的制度收益，应避免意识形态化地强调判决或调解的优先性和单一评价标准。

二、法律与传统习俗、习惯的交锋

（一）传统的长期持久性

正如西方很多学者所研究的那样，传统与习俗具有长期持久性这样一种延续法则。菲斯泰尔·德·库朗日在其《古代城市》一书中对此有一段精彩的描写：“对人来说，过去绝对不会彻底死亡。人能把它忘掉，但却总是把它保留在身上。因为，就像它在各个时期的样子，它是所有以前各个时代的产物和概括。即使它深入人的灵魂。根据各个不同时代留在人身上的模样，也能恢复与区别这些不同的时代”。④不管承认与否，传统与习惯都在影响着我们的思想与行为。人的思维习惯与观念一旦形成，是很难改变的。他们已经习惯了按照原有的道路、方式行进，虽然有时条件、环境改变了，可他们在习惯的基础上有时不自觉地宁愿多走弯路。托克维尔在他的《论美国的民主》一书中也谈到，一个民族的民族性所包含的一切内容，如一个民族的观念、习惯、情感等，都可以从这个民族的社会成员的最初的历史印记中找到解释，也是这些内在的东西决定着这个民族的未来发展及其归宿。⑤不管我们承认与否，关心介意与否，甚至置若罔闻，传统习俗、习惯都深嵌在人们的生活中并产生着持久的影响。

（二）法律应该尊重传统习俗

有社会学家指出，一个具有悠久历史、广泛地流传于民间的习俗，即使是陋习，也不可能在短期内被根除。这可能就是民俗的独特力量所在。古希腊哲学家品达说过：“习俗乃万物之王。”西方国家有这样一种法律观念：哪怕宪法与民众生活中自然形成的习惯法相冲突，必须修改的也只能是宪法。于是有学者认为，任何良善、崇高的立法动机，如果违背民众的普遍习俗，都只能彻底失败，或者说就是在拿法律的尊严开玩笑。

（三）法律与传统习俗互为影响

当然，面对传统习俗，法律并非只能无所作为，我们还需对传统习俗作必要的区分，哪些是与人类文明进步相抵触的，是违背人性解放与人的发展的恶俗陋习，哪些是承载着传统文化、寄托着人们美好情感的善良风俗。同时，一项制度的确立终会对人们的行为方式产生潜移默化的影响，酒驾入刑无疑正改变着人们的生活方式。在这里，法律担负着引导人们良好的行为习惯与改造国民性的重任。

此外，传统习俗与习惯也深深影响着法律的形成与作用，在当下的改革大背景中，司法改革完全可以深入研究基层民众的生活行为习惯与思维方式，从中汲取营养、获得启发，使得我们法律制度的确立更加有所依据并能产生良好的社会效果。

三、法律人的拘囿

在笔者看来，法律人自身对其学科有一种天然的崇拜。他们会自觉不自觉地把法治抬到一个很高的高度，因为他们这样从某种程度上讲就是抬高了自己。另一方面，他们也会自觉不自觉地把法律推向更广阔的、甚至在法律本该调整的范围边界之外。这方面表现为立法万能主义，以为很多社会问题通过立法使人强制来解决。当我们讨论是否设立见死不救罪、以及孝道如法时，或许已模糊了法律与道德、伦理的界限。其实，就学科外部而言，经济法所追求的效率与灵活同法学自身所固有的保守倾向、形式结构的僵硬性、限制性等⑥是相冲突的。就法学学科内部而言，学术界认为实务界太过务实而实务界认为学术界太过浮夸，就具体学科而言，搞民商、经济法的会认为自己非常重要，搞宪政的可能会认为自己站的高度较高，搞法理的认为自己统领整个法学学科，这些都是片面的。我们要做的或许是应该相互学习、交流而非相互轻视或者排斥，更不能为学科利益与部门利益所左右。

法学学科具有较强的专业性使得法律人习惯了以法律的思维去思考问题，这是基本的专业素养，但它同时也在不同程度上限制了我们的观念与视角，毕竟，这个社会是复杂多变的。美国把法学教育放在研究生阶段或许也有此方面的考虑。近年来，法学界与经济界展开的一系列对话，也让学界开始反思单一的视角。

四、思考

如果说依法治国的这个国、依法行政的这个政，或者说这个社会是多元的，那么我们不仅仅要依法治国，而且还可能要以德治国、以习惯治国，以礼治国。毛泽东同志对中国的观察认识以及对中国乡村社会的研究在至今仍然有着十分重要的借鉴意义。马克思所讲的二分法以及具体问题具体分析对我们而言有着重要的意义。在笔者看来，中国的哲学先圣老子所倡导的“处无为之事、行不言之教”是比较科学的一种方法论。处无为之事就是不枉为，政府行政必须如烹小鲜，谦虚谨慎。就行不言之教而言，如果我们的上层奢侈、腐败，那么我们怎能期待我们的民众勤俭节约，如果我们的精英们都倾向于奉献海外的话，那么我们如何期待我们的年轻人甘于献身祖国。孔夫子曾倡导的以德治国受制于当时的社会条件，随着时代的发展、社会的进步，今天看来，或许我们更加适宜于在依法治国的基础上实行以德治国。

注 释：

①这是维护与增进关系的一种手段.

②虽然家庭联产承包责任制已实行了几十年，但作为对农民划分的大队、小组依旧保留了下来，而且发挥着作用，其生产作用虽然不像改革前那样重要，但像播种、灌溉、缴费等仍以其为单位。农民不自觉的把本队本组作为一个小的团体，日常生活中的一些喜事、丧事还是会请本队成员帮助.

③张志平：《西方哲学十二讲》，重庆出版社2008年版，第208-213页.

④[法]托克维尔：《旧制度与大革命》，商务印书馆1992年版，第16-17页.

⑤[法]托克维尔：《论美国的民主》，张晓明编译，北京出版社2007年版，第8页.

⑥[美]E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法学方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第420-422页.

[1]苏力.送法下乡[M].中国政法大学出版社，2000.

[2]费孝通.乡土中国[M].北京出版社，2005.

[3]张志平.西方哲学十二讲[M].重庆出版社，2008.苏力.关于能动司法与大调解[J].中国法学，2010，（1）.

[4][法]托克维尔.旧制度与大革命[M].商务印书馆，1992.

[5][法]托克维尔，张晓明编译.论美国的民主[M].北京出版社，2007.

[6][美]E·博登海默，邓正来译.法理学——法律哲学与法学方法[M].中国政法大学出版社，2004.