我国知识产权法律移植的不适应、原因及转型

郭雪军

（山东科技大学文法学院，山东 青岛266590）

知识产权从未像今天这样成为争议的焦点。 人们愈发认识到知识产权的威力，它在信息、利润、经济增长、国家利益、人权等诸多至关重要的方面发挥着作用，然而它却给不同的人带来了不同的后果。 发达国家和不发达国家，贫穷的人们和富裕的人们，知识的创造者和使用者， 所有的相关者对于知识产权都有自己的看法和观点，并付诸于行动，这些思想和行为的碰撞最终形成了知识产权的光怪陆离的景象。 笔者认为这是全球化和制度融合的必然结果，对于目前的我国而言，简单的逃避或迎合都无意义，现在需要对知识产权在我国移植的过程、效果、影响、原因进行仔细的分析，以找出正确的方向和对策。

一、 我国知识产权法律移植的不适应

知识产权是纯粹的“舶来品”。 活字印刷术和火药的发明并未给我国带来知识产权，因为知识产权是市民的私权，“普天之下，莫非王土”，皇帝的私有土壤中无法生长大众的知识产权。 近代以后，知识产权作为强国的工具被逐渐引入我国，然而这个过程却被一系列的战争和政治运动打断。 上个世纪八十年代，我国决心改革开放，加入国际贸易的洪流，才又在贸易谈判中遇到了它。 发达国家充分认识到自己的“比较优势”是知识产权，他们在同意给予我国关税减让和最惠国待遇的同时，要求我国拿出切实的措施保护知识产权。 在仓促的评估后，我国被动地接受了这样的要求。 这样的情景之后一再上演，发达国家在贸易谈判中捆绑知识产权保护，而我国迫于无奈只能接受。 事实上，我国当时并没有知识产权保护的自发需求，对于知识产权的认识几乎是一片空白，缺乏一个准备和积累的前期阶段， 所以知识产权的法律移植几乎变成了对国际条约、外国法律的复制和粘贴，它只是我国赢得贸易有利地位的对价， 没有人知道究竟会发生什么。

时间过去了三十年，后果已经有了一定的明朗。知识产权的确给我们带来了很多， 我国的企业能够接触和吸收发达国家的先进技术，外商投资明显增加，出口大幅增长，经济在迅速好转。然而知识产权对于本土创新的促进效果却一直不明显。 核心专利都掌握在发达国家的跨国公司手中，我国的企业只能是以成本取胜，我国的企业工人一直在价值链的低端辛苦的劳作，却没能挣几个钱；发达国家把污染行业和高危行业都转移到我国， 然后用知识产权就能获得大笔的许可费， 而我国民众却逐渐失去头顶上的蓝天；我国的传统知识、遗传资源和民间文化可以被任意取用， 而跨国公司的专利药品却标出了普通人不能承受的价格； 我国各种著作权产品的侵权现象十分猖獗，音乐人和唱片公司举步维艰，公众尊重知识产权的意识和文化没有充分养成。 这些现象表明我国的自主创新仍然是任重道远。

创新能力的薄弱最终导致了贸易的不平等和损害。一方面， 发达国家的跨国公司利用各种专利战略打压中国企业。 20 世纪初， 发达国家的两大DVD 专利联盟3C和6C 向我国DVD 生产企业发难，要求征收高额的专利许可费，最终，我国DVD 生产企业被迫接受。 当时，DVD国际市场的销售价格已跌至每台30-40 美元， 而我国DVD 企业每销售一台DVD 就要向3C 和6C 等专利权人支付许可费15-20 美元［1］， 留给我国企业的利润可想而知。 在3C 和6C 形成专利池协议和许可的过程中，涉嫌投入无效专利、拒绝交易、固定价格和差别待遇等滥用专利权的行为［2］，更是在后来被认为是知识产权的霸权行径和财富的掠夺。 另一方面， 我国的普通民众大量传播来自发达国家的文化和科技产品，外国媒体不时地用“小偷”和“强盗”来讥讽我们的无偿享用，并称这给他们造成了多少多少亿的利润损失，但是如果没有盗版产品，我国的普通民众也不会按照给定的正版价格购买软件和影碟， 以正版价格计算的利润损失纯粹是子虚乌有。由于我国缺乏知识产权产品的出口， 整体购买力低，我国普通民众接触、消费和使用最新文化和科技产品的正当需求得不到充分满足，不得不背上了“小偷”和“强盗”的道德包袱。

毫无疑问， 知识产权的法律移植给我们带来了积极的东西，然而，知识产权在中国的不适应也不容忽视，它并没有充分激发本土的创新能力，而且还引发了许多人的不满和抵制。

二、 我国知识产权法律移植不适应的原因

总的来说， 受经济环境影响的微观主体会因知识产权的移植产生自利的反应，这些反应在不同程度上影响了我国知识产权制度功能的发挥，从而导致了法律移植的不适应。 从理性人假设来看， 不适应的深层次原因就是知识产权的激励机制在移植过程中被扭曲，笔者尝试把这些原因分为五个方面：

（一）知识产权的成本。如果没有知识产权，智力成果在创造出来后被无偿地复制、仿造和散发，创造者将无法弥补前期投入的固定成本，所以市场上不会有足够的激励，将造成创造成果的匮乏；政府因此设置知识产权，在一定时期内赋予创造者禁止他人利用创造成果的权利，借以激励创造者。 然而知识产权毕竟是财产权， 它在短时期内的限制也会造成创造成果传播和分散化使用的障碍，这是知识产权的成本。 对于发达国家来说，政府会调整知识产权的保护水平使得收益大于成本，但是这种成本在我国这样的发展中国家中就会被放大，因为我国的经济和技术实力相对较弱， 普通民众依然较为贫困，无论是产业在奠基时刻的学习与模仿，还是普通民众接触最新文化和物质产品的正当需求，都会因为TRIPS 高水平的知识产权保护遭受极大的限制。 在创造的根基尚不能很好营造的前提下，知识产权的激励作用也就大打折扣。

（二）跨国公司的利益追逐。 发达国家的跨国公司不是政府，他们不必被要求保证民众的福利，他们要做的就是追逐利润，如果某种行为在法律框架下能够使得其利润最大化， 那他们当然会这样去做。 所以我们会看到那些跨国公司会为专利药品索取一个高昂的价格，虽然这个价格是边际成本的几百上千倍；那些跨国公司会集中力量研发新型的减肥和美容产品，而没有致力于降低疟疾、血吸虫病（发展中国家的常见病）药品的成本，因为这些病在发达国家已经绝迹，发达国家民众较为富裕，他们要消费减肥和美容产品，跨国公司就会为他们服务；跨国公司会免费取用发展中国家的传统知识、遗传资源和民间文化，因为这些有价值的创造成果无法进入知识产权的保护范围；跨国公司会利用他们的经验及技术，设置专利屏障，限制技术收益的分享，以上种种，采取的都是合法形式，后进国家的新兴企业很难击败跨国公司的知识产权策略。 跨国公司对知识产权的运用往往漠视了发展中国家的人权和发展权，根本不是一个共赢的模式，这也引起了普通民众对于知识产权的质疑和愤怒。

（三）中国地方政府的产权保护模式。由国家保障的、清晰的产权规则会带给微观个体稳定的预期， 有效地激励微观个体的投资，然而，从中国经济腾飞到之后很长一段时期，国家并没有建立起一整套清晰的、可执行的、排除政府权力侵害的产权规则，产权保护的承诺及激励是由地方政府提供的［3］。这种依赖于地方政府的产权保护模式在有形财产权那里尚能发挥基础的功能， 但在知识产权这里就行不通了，知识产权必须要求一个全国性的保护标准。 在行政权依然能够干预司法权的环境下， 地方政府为了本地经济的发展，往往默许本地企业的知识产权的侵权行为，甚至要求地方法院降低赔偿数额，这极大地损害了知识产权的执行， 使得知识产权只能发挥纸面上的优势。 另外，知识产权不同于物质资产的积累，肯定是一个长期的投资项目， 依赖于地方政府的产权保护有极大地随意性和不确定性，所以理性的企业家不会愿意投资长期的项目，包括知识产权，而更愿意投资于短期的、更容易控制的物质资本。

（四）既得利益群体的阻碍。即便是产品价格较低，中国的企业依然能够通过低劳工保障、高污染、行业垄断和出口退税等因素赢得大量的财富聚集， 并且已经形成了一个既得利益群体，并且他们是有能力影响经济政策的。虽然这会影响整体的福利， 但是这个群体不会愿意打破现有的分配格局，他们也许想阻碍引入有效率的新制度和新技术，因为这将很有可能削弱他们未来的权力，知识产权因此受到实质上的冷遇。一个例证是19 世纪的俄罗斯和奥匈帝国， 控制两国政治和经济权力的君主和贵族害怕下台而阻碍引入促进工业化的规则和技术［4］。

（五）发展知识产权的基础设施尚未有效建设。 知识产权从来都不是单纯的法律问题，边干边学和其他学习、创造、适应和吸收技术的保障因素也不可或缺。 在我国，与知识产权密切相关的其他生产要素并没有明显的改善，比如说资本市场，落后的融资环境制约了知识产权商业化的进程，我国依然没有一个全国性的创新体制。

以上五个方面大略总结了知识产权的法律移植在我国遭遇不适应的原因， 然而这种水土不服的状况并非不能改善，而且必须改善，这就要看准原因，对症下药。

三、有利于知识产权发展的整体转型

知识产权深深地嵌入社会和经济结构， 枝梢末节的修改无济于事，一定要是整体的转型，使得知识产权的激励机制得以正常化。 芝加哥传统的经济学家强调， 政府的作用仅仅是如何运用其权力来保护产权，人们在社会交往中自下而上形成的规范（有一部分会转换为法律）会演化成有效率的经济秩序。 在缺乏商业精神和个人独立性传统的中国， 这种论调有明显的局限。 中国的普通人有更多的约束，信息资源相对贫乏，受到很多非市场因素的影响，在这种环境下，政府和企业要就要发挥更多的作用。 笔者尝试把有利于知识产权发展的整体转型措施分解为四个方面：

（一）政府积极参与国际谈判，修改国际规则，实施更有弹性的知识产权政策。 目前的TRIPS 很大程度上向知识产权的发达国家倾斜，逃避和消极的抵抗都不是好办法，只有在谈判桌前把利益、风险、权利、义务摆清楚，讲道理，据理力争，在一个长时期也许会慢慢赢得对等的地位。 当前知识产权的国际规则在国际贸易中确实恶化了某些国家和民众的生存条件，在未来的塑造中，我国应当联合其他发展中国家和不发达国家，致力于一个公平分享收益、保护所有创造者、传播者和使用者的有效和透明的国际知识产权机制。

（二）用法律保障企业的权利，破除既得利益群体的阻力。既得利益群体有可能阻碍真正的技术与制度创新，要想冲破他们设置的障碍是很困难的，因为他们能够影响经济政策， 并在执行政策的领域举足轻重。 这就需要在顶层为冲破阻力提供助力，也就是以法律保障企业的平等权利，推动普遍的发展。 在我国，个人面临着相当多的困难和约束，所以知识产权的发展应当主要靠聚合个人生产能力的企业上，企业如果能够平等竞争，新技术和新制度的应用就会“创造性地毁灭”原有既得利益群体的分配格局。 政府应当大力支持中小企业， 积极破除垄断，严格执行劳工保障和污染的规定，适当放松汇率管制，这些能够为企业应用新技术、将知识产权纳入公司商业战略在侧面提供帮助。

（三）构建知识产权保护的统一架构。 目前我国知识产权的保护手段和标准都不统一，因此人们之间的预期不一致，导致合作困难，制约了知识产权的发展。 知识产权的保护必须有全国性的统一执行标准，这样才能为创造者、传播者和使用者提供长期的、稳定的预期，促使他们相互之间展开合作， 有效率的利用资源。 笔者认为应当将这个统一的架构营造在司法系统内，减少知识产权的行政保护，建立统一的司法保护架构，这也是其他国家采用的主要保护形式。

（四）政府建设知识产权的基础设施。 政府应当致力于建设有利于知识产权出现、发展的平台，对于知识产权的市场基础设施、制度、研究、培训和推广进行投入是可靠的铺垫，政府可以在技术吸收、金融创新方面进行积极的协调，政府也应当以国家利益的理由，积极介入和帮助企业应对发达国家跨国公司的知识产权霸权行径。

综上，如果这些措施得到较为完善的实施，那么有利于知识产权发展的整体转型也许会在一个时期后慢慢实现，知识产权法律移植在我国遭遇的不适应也许会慢慢消除。 所幸的是，我国已经公布了《国家知识产权战略纲要（2008--2020 年）》，战略目标已经明确，各项促进和激励措施正在展开，此次战略纲要有望成为联系过去和未来的一个知识产权发展的标志性契机。

［1］国家知识产权局知识产权发展研究中心.规制知识产权的权利行使.[M].北京：知识产权出版社，2004：144.

［2］韩赤风. 对DVD 事件中知识产权滥用的法律思考[J]. 法商研究，2005，3：66-75.

［3］Donald Clarke, Peter Murrell, Susan Whiting. The Role of Law in China’s Economic Development [EB/OL]. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=878672, 2011-5-7.

［4］Daron Acemoglu, Simon Johnson and James A. Robinson，Reversal of Fortune: Geography and Institutions in the Making of the Modern World Income Distribution, Quarterly Journal of Economics (2002) 117 (4): 1231-1294.