论“立法腐败”的界定、危害与规制

文 （山东大学，山东济南 250100）

一、立法腐败的界定

（一）立法腐败的涵义及形式要件

腐败作为政治术语，被赋予多种含义，我们更加关注的是其中公共权力滥用的腐败问题。关于此问题，有以下两个方面的共识：第一，腐败是利用公共权力谋取私利的行为;第二，腐败是侵害公共利益的行为。目前，针对公共权力滥用我们关注的焦点是国家权力滥用，同时，行政腐败与司法腐败成为了我国反腐工作的重点，然而，立法腐败则未能引起学界、公众与反腐机关的足够重视。

最早反映并从本质上揭示立法腐败的便是“政府俘获”理论。“所谓政府俘获，是指立法者和管制机构追求自身利益的最大化，因而某些特殊利益集团能够通过‘俘获’立法者和管制者而使政府提供有利于他们的管制。”［2］当然，这种经济学分析路径的界定明显存在着缺陷，即立法腐败的范围被压缩。在郭京毅案中，主要涉及的是行政立法腐败问题。“所谓行政立法腐败，一般表现为立法者在行政法律法规规章起草、制定、修改或解释过程中未能忠实地履行职责，而是利用立法权力谋取私利，使公共利益或他人利益受到损害的行为。”［3］笔者认为，立法腐败是指享有立法权的主体和政策制定者(立法主体)滥用立法权和准立法权，为相关市场主体制定谋取不符合公共利益的私益的法规与政策，并以此谋取私利的行为。

此类立法腐败应当符合以下形式要件：第一，立法腐败主体应当是享有立法权和准立法权的国家机关及其工作人员。根据《立法法》的规定，享有立法权的主体包括全国人大及其常委会、国务院等，而享有准立法权的主体则相对广泛；第二，相关市场主体与广义立法主体的有 “权钱交易”行为，即存在相关市场主体的“游说行为”与“寻租行为”；第三，立法主体故意滥用立法权和准立法权为相关市场主体制定谋取不符合公共利益的私益的法规、政策。立法主体的过失行为不构成立法腐败，实际上，这种排除合理地界定了立法主体责任与义务，重视了立法主体权益的保护，以提高立法者的工作积极性，促进了立法质量的提高和社会的发展。鉴于我国的政治现状，一般不存在较为明显的深层次立法腐败行为，主要体现为立法者制定模糊性与缺乏可操作性规则，这也在郭京毅案中表现的尤为明显。

（二）立法腐败的特征

目前，我国立法腐败具有非典型性、合理隐蔽性及局域性等特点。第一，立法腐败的非典型性。由于我国现行法没有明确规定，立法腐败仍是模糊的概念与体系，在国家权力腐败现象中并不具有典型性。首先，与行政腐败、司法腐败相比，立法腐败公众缺乏密切联系，不具有广泛性，这在一定程度上导致了公众对立法腐败的忽视；其次，我国立法腐败的程度与层级相对较低，缺少或者说不存在西方国家式的立法腐败(即缺少游说选举)，但这仍不能否认个别情形的存在。第二，立法腐败的合理隐蔽性。从某种程度上讲，腐败的立法行为在较长的时期内具有合法性及外在的合理性，即合理隐蔽性，其主要根源于相关立法的高度专业化。另外，立法者通过模糊性立法语言的运用与缺乏可操作性规则的构建，使得专业化的立法腐败行为更加隐蔽，缺少有效的监督。第三，立法腐败的局域性。我国的立法腐败行为并非广泛存在于整个立法体系之中，而是集中于某几个立法层次，主要表现为以下几种类型：首先，相对于中央立法而言，地方性立法的制定更易滋生腐败，即立法主体的层级越低越易出现立法腐败;其次，相比于法律与行政法规而言，在制定规章及规章以下规范性文件的过程中更易发生腐败行为，即越是高位阶的法越有利于抑制立法腐败;再次，相对于程序性法规政策及其它类型的法规政策而言，实体性经济型与科技型法规政策则是立法腐败的重灾区，即经济利益的多少和再分配程度是立法腐败发生与否的主要影响因素。

我国立法腐败的上述特点，与我国立法权的运用体系、立法监督、立法博弈不完善密切相关，而不应单纯地归咎于我国缺乏西方式的立法民主，当然也不应以转型时期回避立法腐败这个问题。我国立法腐败所具有非典型性、合理隐蔽性、局域性等特点，实际上是腐败者与社会、国家相互博弈的结果。随着社会的发展，原有的平衡已有所倾斜，立法腐败需要深入规制。从郭京毅案看，我们已感受到社会对立法腐败的重视及国家的深入规制，这主要源于立法腐败的深层次危害日益明显。

二、立法腐败的危害

应当注意的是，立法腐败的危害是在各个层次上深入的。立法腐败，最直接的危害当属降低了立法质量，立法质量的降低，进而影响了法益保护的有效性，整体上可能引起公众对政治合法性秩序不认可的价值判断，从而导致潜在的合法性危机。

（一）立法腐败降低立法质量

立法腐败，最直接的危害当属降低了立法质量。立法质量，作为评价立法结果的范畴，受到诸多社会因素的影响，其中包含着一系列具体的评价标准。主要表现为形式合理性、价值合理性与现实合理性三个层次。立法腐败对立法质量的降低，集中体现在对上述三个标准的破坏。立法腐败的方式，主要体现为立法者制定模糊性与缺乏可操作性规则，对法律的明确性、规范性、协调性、稳定性与完备性构成破坏，进而直接降低立法的形式合理性。同时，立法腐败也会造成对立法价值合理性的破坏，极易造成无法合理地确立或设置法律命题，导致立法的价值陈述并不必然符合社会的价值取向。此外，立法腐败对立法现实合理性也构成强烈的冲击，立法者制定模糊的缺乏可操作性的规则，无疑会降低法律的可行性与可操作性，从而降低了法律与社会现实之间的适应性，甚至在某些特定条件下使法律存在的必要性备受质疑。

（二）立法腐败降低法益保护有效性

立法腐败对立法质量的影响，进一步会造成法益保护有效性的降低。“利益先于法益而存在，它是指在一定的社会形式中满足社会成员生存、发展需要的客观对象。”［4］法益应为法律保护的利益，即某些利益成为一定法的目的。法益目标结构有两种不同的含义：一是依保护形态区分，法益应由积极法益和消极法益构成；二是以法律的直接保护和间接保护加以区分，法益由直接法益和间接法益组成。［5］在第一个层次上，立法腐败最直接的影响便是使积极法益无法得到有效保护，同时所具有的排除功能明显遭到削弱，致使消极法益的保护向相反方向发展。在第二个层次上，关注的一个焦点之一即是，立法腐败不仅无法有效保护直接法益，同时会降低间接法益保护的有效性。立法腐败实质上是源头腐败，在一定程度上为执法腐败与司法腐败提供了条件。在社会转型期，立法腐败严重影响利益的合理再分配，若不对其进行有效规制，极有可能导致恶性循环，陷入规制的困境。各种社会利益冲突在社会转型期集中凸显，立法应为利益博弈提供一个良好的平层，进而实现博弈均衡，而立法腐败无疑会阻碍这种均衡的实现。

（三）立法腐败引起“合法性危机”

立法腐败引起立法质量及法益保护的有效性的降低，这些连锁反应可能会在深层次上加深合法性危机。合法性的思维有两个大致的方向：一是韦伯从经验事实的角度对合法性加以分析的方法，提出了三种合法性基础理论，即传统型、魅力型、法理型；二是哈贝马斯提出的一种规范性的理论，即重建性的合法性理论，合法性意味着某种政治秩序被认可的价值。这两种思维其实并不存在所谓的优劣之分，在事实与价值之间需要的是更强解释力。由于立法腐败所引起的连锁反应，致使在立法领域便存在了“恶法亦法”的问题。因此，立法腐败涉及的更多是合法性中的价值问题，其最直接的影响便是极可能导致立法秩序不再被社会公众认可，从而在更深层次上引起连锁反应的合法性危机，即潜在的合法性危机。正处于社会转型期的中国，不能轻视立法腐败引起的潜在合法性危机的可能性，因为其所涉及的问题具有本源性。

三、立法腐败的规制

鉴于我国立法腐败具有非典型性、合理隐蔽性和局域性等特点，以及立法腐败危害的多层次性，对立法腐败的规制应考量各方面因素。首先，立法腐败的规制方向，应着重从立法腐败的特点切入，从而更加有效地解决问题。同时，因立法腐败所涉及的问题与整个立法体制问题密切相关，立法腐败应立足于整体规制，不应割裂相关之间的关系。

（一）立法监督机制的建构

立法腐败具有非典型性。当前的立法制度并不存在根本性的问题，因此对立法腐败的规制必须注重立法监督。目前，我国的立法监督一般采取法规批准、法规备案、法规审查、法规撤销、法规改变、法规清理等形式达到监督效果，存在着日益僵化的趋势，这使得其在很大程度上无法应对复杂的立法腐败问题。实际上，即使这些监督方式正常运行，也未必能有效规制立法腐败，这便需要引入一种新的机制，立法评估机制的构建则为立法腐败的规制提供了新的方向，当然这种机制也需要根据具体情况具体分析。立法评估，有立法前评估与立法后评估之区分。“立法前评估，主要评估立法的必要性、合法性、协调性和可操作性。评估立法要设计的重要制度和规则的约束条件，评估立法预期对经济、社会和环境的影响，达到立法配置资源的公平与效率。立法后评估，重在评估立法实践，评估法律法规对经济、社会和环境的实际影响，评估社会执法、司法和守法的具体问题。”［6］立法前评估为预防立法腐败提供了重要途径，立法后评估则有助于发现立法腐败、消除其带来的负面影响。

（二）立法标准机制的建构

对立法腐败合理隐蔽性的抑制，更主要的是构建抑制立法腐败的科学化立法标准，相对于监督机制而言，对立法腐败形式的监控更能从制度上预防立法腐败。立法腐败的主要表现形式是立法者制定模糊性与缺乏可操作性的规则，这实际上是为腐败者提供了谋取私利的空间。因此，为有效预防立法腐败，保证立法结果是良法，应当形成立法的科学标准，并予以贯彻。如此以来，立法腐败的空间便相对狭小。就我国而言，一般情况下不存在较严重的立法腐败，立法腐败主要通过制定模糊性与缺乏可操作性的规则来实现。因此，应当在立法过程中科学地处理规则的模糊性与确定性，同时须遵循相关的标准。首先，根据法益目标、法的位阶、法的适用、立法成本、规则内容等相关因素，对规则的模糊性与确定性确定几个不同的层次；其次，根据具体规则相关因素的分析结果，确定规则的层次，进而科学合理地规则的模糊性与明确性之间的关系。显然，规则的模糊性与确定性与立法语言、规则逻辑密切相关，实际上是立法者思维的衡量。

（三）立法规范化机制的建构

立法腐败所具有的局域性特点，需要不断推进地方立法、授权立法与专业立法的规范化。这种规范化的进程应该着眼于两个方向：一是“走出去”，二是“引进来”。第一个方向所涉及的便是立法信息公开问题。立法信息公开是言论自由与新闻自由所衍生的知情权的嬗变，而知情权的充分行使，又将表达权、参与权、监督权置于其延展线上。实际上，立法腐败所具有的局域性特点，与这些立法领域信息透明度以及相关的社会关注度具有相当大的关系。在我国，相对于政府信息公开与司法信息公开而言，立法信息公开更是相对匮乏的领域。实行立法信息公开，应当慎重地确定立法信息公开的范围，科学地设计立法信息公开的方式和程序，并制定切实可行的保障监督与救济措施。第二个方向就是在这些领域扩大公众的合理参与。从法理角度分析，公众参与立法是实现立法程序正义的必然要求，立法程序正义体现在公民有权通过适当途径平等地参与立法活动。公众合理地参与立法无疑会在一定程度上压缩立法腐败的空间，降低立法腐败发生的几率，以实现通过程序模式达到控制立法腐败的效果。

（四）法律责任制度的建构

在责任制度之中，对于已发现的立法腐败行为，是否惩罚及如何惩罚，显然是其应关注的焦点。从立法整体倾向看，现行法对立法腐败行为的惩罚是相对消极的。当腐败调查的目标是一名立法者时，检察官会面临各种各样的宪法及程序上的障碍。但鉴于立法腐败的危害深度、广度与长度，没有更充分的理由拒绝惩罚，焦点是如何惩罚?这一问题在“郭京毅案”中便表现的尤为突出，包括采用何种惩罚方式、惩罚轻重等。从最终结果上看，郭京毅案中所涉及人都受到了司法追究，但是以受贿罪而不是因为立法腐败本身受到追究。对于立法腐败责任的追究，刑罚应该仅仅是其中的一个方面。对于刑罚，也应当采取偏重的惩罚模式，注重对腐败供需双方的惩罚。在刑罚之外，还应借助符合宪法、法律的政治手段来追究责任。同时，鉴于立法腐败的整体性，不可忽视对立法者整体的惩罚。因此，若享有立法权和准立法权的机关发生立法腐败行为，应在宪法框架内适当限制甚至取缔其享有立法权和准立法权。只有如此，才能合理地规制立法者的立法行为，降低立法腐败的发生几率。

［1］卢正刚.“政府俘获”：权力寻租的高级形态［J］.南风窗，2010（09）.

［2］卢正刚，赵定涛.转轨国家政府俘获理论与中国公共管理变革［J］.北京行政学院学报，2005（05）.

［3］冯英.政府过程视角下的行政立法腐败问题分析［J］.中国行政管理，2012（10）.

［4］张明楷.法益初论.北京:中国政法大学出版社，2000.169.

［5］王保树.论经济法的法益目标［J］.清华大学学报(哲学社会科学版)，2001（05）

［6］席涛.立法评估：评估什么和如何评估（上）———以中国立法评估为例［J］.政法论坛，2012（05）.